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法硕民法背诵之三

[日期:2016-04-08] 来源:  作者: [字体: ]

  物权的民法保护

  一.概述

  作为一种财产权,物权是通过权利人对标的物实施一定的支配行为而实现的。

  二.物权方法与债权方法

  根据权利人保护物权请求的不同性质,物权的民法保护可以分为物权方法和债权方法。物权方法是指通过行使物上请求权对物权加以保护,债权方法指通过行使债权请求权对自身利益加以保护。

  物权方法与债权方法:1.根据不同。2.目的不同。3.适用次序不同。4.内容不同。综合物权方法和债权方法,物权的民法保护方法主要包括请求返还原物、请求排除妨害、请求恢复原状、请求赔偿损失五种。

  (一)请求返还原物

  需要注意的几个问题:1.不转移占有的他物权人(如抵押权人)不享有此项权利2.所有权或他物权权人占有不以直接占有为必要,失去间接占有也可以行使返还请求权。3.在共有的情况下,每个共有人都有权请求不法占有人返还占有物,但必须以全体共有人的名义进行。4.对共产善意占有人不得行使返还原物的权利。作为无权标的物的动产由无权处分的占有人让与第三人时,如第三人取得该动产的占有时是善意的,原物的所有人或他物权人不能向善意第三人青丘返还原物,只要求不法让与人赔偿损失。5.请求权人为失去占有的所有人或他物权人。(其他合法占有人在其占有之物被非法侵夺时也享有返还请求权,但这已不属物权请求范畴,而是一种债权请求权)

  (二)请求排除妨害

  注意:对于他人正当行使权力造成的妨害,物权人负有容忍的义务,不能请求排除

  (三)请求防止妨害

  (四)请求恢复原状

  (五)请求赔偿损失(债权的保护方法)

  自力救济与公力救济:物权的自力救济又称为物权的自我保护,是指物权人对于其物权受到侵害时,以自己的力量维护或恢复物权的圆满状态,或求得价值上的赔偿。包括:1.请求:包括权利人向侵害人行使物权请求或债权请求权。2.防御:为制止或避免物权标的物所面临的损害,物权可依法实施一定的防御行为。包括正当防卫和紧急避险。正当防卫是对于不法侵害人加以反击,以制止其侵害行为;紧急避险是为避免标的物面临的急迫危险,在不得已的情况下,加害于他人的财产以保全标的物。3.自助:在某些紧迫的情况下,受侵害的物权人为保障其请求权的行使与实现,可对加害人的自由加以拘束,或对其财产进行押收,即实施民法上的自助行为、例如对正欲逃逸的侵害人予以拘留、对肇事车辆予以押收等。物权的公力救济也成为物权的国家保护,是指当物权受到侵害时,根据权利人请求,由法院通过诉讼程序对物权加以保护,这是最强有力的物权保护方法,通常通过民事诉讼程序进行。

  所有权的的概念和特点

  一.概念

  《民法通则》“第七十一条:财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”

  二.特点

  1.全面性

  所有人是所有人在法定限定范围内对所有物加以全面支配的权利。

  2.整体性

  3.弹力性

  弹力性又称归一性,是指所有内容可自由伸缩。例如土地所有人于其土地上设立用益物权后,所有权利即受到用益物权的限制,但一旦用益物权消灭,所有权自动恢复其圆满状态。

  4.排他性

  同一标的物上不能并存两个所有权,传统民法上称为“一物不容二主原则”。由于所有权人享有独占的支配权,从而决定了所有权与其各项权能的分离不论经过多长时间,都只是暂时的分离,他人不可能在所有权未消灭的情况下,取得标的物的所有权。

  5.恒久性

  所有权本质上是永久存续的。

  所有权的内容和限制

  一概说

  所有权的内容,又称所有权的权能,是指所有人为实现其对于所有物的独占利益,而于法律规定的限制内可以采取的各种措施和手段。所有权尚有消极权能,即排除他人干涉的权能。

  二所有权的积极权能

  1.占有权,即的所有物加以实际管领或控制的权利。所有权的占有权能既可以由所有权人自己行使(所有人占有),也可以依所有人的意思或法律规定由他人行使。占有权与所有人发生分离,但其所有权并不消失,相反却是所有人行使所有权的重要手段。占有权与占有不是一个概念,民法上的占有指主体队伍的实际控制。(1)所有人占有与非所有占有。所有人占有是指所有人在行驶所有权过程中占有属于自己的财产。非所有人占有是指所有人以外的人占有所有人的财产。(2)合法占有与非法占有。这是对非所有人占有的再分类。(3)善意占有与恶意占有。这是对非法占有的进一步分类。善意占有指在非法占有人在占有某项财产时,不知道或不应当知道其占有为非法。恶意占有是指非法占有人在占有某项财产时,已经知道或应当知道其占有为非法。第一,当所有人的动产由占有人非法转让给第三人时,如果第三人占有这项动产出于善意,就可依法取得对该项动产的所有权;第二,在不当得利的返还上,善意占有人一般只返还现存的利益,对于已经灭失的利益不负返还的责任,而恶意占有人对已经灭失的利益负有偿责任;第三,在返还财产时,善意占有人可请求所有人返还为其保管、保存占有物所支付的必要费用,并对已经在占有物上获得的利息不负返还后义务。而恶意占有人在返还财产时不但无权请求所有人偿付其支付的费用,而且有义务偿还其所得的利息。(4)直接占有与间接占有。在所有人和非所有人之间,因法律行为而转移占有后,原所有人为物的间接占有人,合法占有人为物的直接占有人。区分直接占有和间接占有的意义,主要在于确定动产所有权的转移。一般来说,动产所有权的转移,必须是直接占有的转移,新的所有人只有在直接占有动产以后,才享有所有权。2.使用权:使用权指在不损害所有物或改变其性质的前提下,依照物的性能和用途加以利用的权利。3.收益权:指收取所有物所生利益的权利,是与使用权有密切联系的所有权权能。4.处分权:是指对所有物依法予以处置的权利。通常认为,处分包括事实上的处分和法律上的处分。前者是指通过事实行为对所有物加以处置,如消费、加工、改造、毁损等,后者是指通过法律行为改变所有物的法律状态,如租借、转让、设定他物权等。处分权是所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志。处分权与所有权人分离时,所有权并未消灭,因为尚有收益权作为所有权存在的标志。

  三.所有权的消极权能即排除他人干涉的权利

  四.所有权的限制:(1)行使所有权不得违反法律规定(2)行使所有权不得妨害他人的合法权益(3)行使所有权时,必须注意保护环境、自然资源和生态平衡,不得破坏名胜古迹、风景区、游览区和自然保护区。(4)根据公共利益的需要,国家可以依法对集体土地实行征用,或将其他财产收归国有。

  所有权的取得和消灭

  一.所有权的原始取得

  所有权的原始取得,即所有权的第一次产生,或者说所有权非由他人手中取得。所有权的原始取得方法,主要有先占、添附、拾得遗失物、发现埋藏物及善意取得等。此外国有化和没收是国家所有权特有的取得方法。(一)先占:先占是以所有的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实。先占构成具备以下要件:1.须为无主物。无主物。是指定期不属于任何人所有之物。至于以往是否曾为他人所有则不问。2.须为动产。但先占不适用于一切动产3.。须以所有的意思,所谓以所有的意思是指以将占有的动产如同自己所有之物归于自己管领支配的意思。(二)添附:指不同所有人的财产合并在一起,形成一种不能分离的财产。包括混合、附合、加工。根据我国司法实践,非所有人只有在取得所有人的同意之后,才能在他人的财产之上从事添附行为,如果未取得他人的同意,故意在他人财产上从事添附行为。就构成对他人所有权的侵犯,行为人应承担恢复原状和赔偿损失的民事责任。(三)拾得遗失物:是指他人不慎丧失占有的动产。失散的饲养动物,通常也被视为遗失物。拾得遗失物,是指发现他人遗失物而予以占有的法律事实。《民法通则》“第七十九条,所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有,接收单位应当对上缴的单位或个人,给予表扬或者物质奖励。拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。”拾得遗失物发出招领公告后经过一定时期无人认领,即归国家所有。拾得人有权请失主支付保管等必要的费用。但无权请求支付失主支付报酬。(四)发现埋藏物埋藏物是指埋藏于他物之中,其所有权归属不明的动产。埋藏物与遗失物的区别在于埋藏物必须埋藏于他物之中,且其所有人不能判明,而遗失物则不以藏于他物为必要,且通常可以查明其所有人。另外,遗失物的遗失人是基于其意思丧失对物的占有,而埋藏物则多为有意埋藏没。我国采取国家取得所有权主义。(五)善意取得:善意取得又称即时取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将其占有的他人动产让与第三人后,如果受让人在取得该动产时系出于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得应具备以下条件:(1)标的物必须是依法可以流通的动产(2)让与人无转移动产所有权的权利(3)受让人通过有效交换而取得动产(4)受让人取得动产时出于善意。善意取得制度的后果是动产的所有全的转移。从受让人实际占有该动产时起,受让人就成为动产的合法所有人,原所有人的所有权归于消灭。由于让与人处分他人的财产是非法的,因而其转让财产获得的非法所得,应作为不当得利返还给所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失,则原所有人有权基于侵权行为请求让与人赔偿损失。

  二.所有权的继承取得(所有权的转移)

  所有权的继受获得,包括法律行为和法律行为以外的事实两大类。(一)动产所有权因交付而转移。《民法通则》“第七十二条,财产所有权的取得,不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的财产所有权,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”当事人虽就动产所有权的转移问题达成达成协议但尚未实际交付标的物以前所有权并不转移。所谓交付是指将物或所有权凭证转移给他人占有的行为,因交付而发生所有权转移,要求交付行为符合合同的约定,财产已经交付,但是当事人约定财产所有权转移条件的,在所附条件未成就前,财产所有权也不发生转移。当事人可以通过对动产所有权转移时间特别约定而排除这一规定的适用。(二)不动产所有权的转移必须登记:土地使用权可以转让但土地本身不得买卖,因此法律上不存在土地所有权的转移问题。依法能够转移所有权的不动产主要是房屋。因赠与和其他方式转移房屋所有权时,也适用这一规定。所以,房屋所有权应从登记过户手续办理完毕时起的转移。

  三.所有权的消灭

  分为绝对消灭和相对消灭。引起所有权消灭的原因:1.转让所有权;2.抛弃所有权;3.国家机关依法采取强制措施;4.所有权主体消灭

  一.国有土地使用权的概念和特征

  国有土地使用权是指动物或个人对国有土地依法占有、使用、收益的权利。《民法通则》“第八十条,国家所有的土地,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。国有土地使用权是我过法律创设的一种新型用益物权,具体如下法律特征:1.国有土地使用权是从国家土地所有权中分离出来的一种他物权。2.国有土地使用权的主体为一切符合法定条件的单位和个人。3.国有土地使用权的客体为未确定为集体所有的一切土地但不包括上述土地之下的地下资源、埋藏物和市政、公用设施。4.国有土地使用权作为一项独立的他物权,具有排他性。合法取得的国有土地使用权受法律保护,任何单位和个人不得妨碍或侵犯。

  二.国有土地使用权的取得

  国有土地使用权的取得方式有两种:一是通过土地使用权的出让、转让等有偿方式取得;二是通过行政划拨的方式取得土地使用权的。主要区别在于:通过有偿出让,转让的方式取得土地使用权的,应当缴纳土地使用费;而通过行政划拨的方式取得土地使用权的,只缴纳土地使用税。有偿取得的土地使用权可以转让、出租、抵押和继承,行政划拨方式取得的土地使用权不得转让、出租、抵押和继承。严格说,通过无偿行政划拨的方式取得的土地使用权并不是一项独立的财产,国家根据需要随时可以收回土地使用权。无论通过何种方式取得国有土地的使用权,均应履行法定的手续。申请国有土地使用权的,必须向县级以上人民政府提出使用申请。经审查批准后,由县级以上人民政府登记造册,核发《国有土地使用证》,确认使用权;如果通过土地使用权出让的方式有偿取得国有土地使用权的,则应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同,土地使用者支付出让金后,依照规定办理登记手续,领取土地使用证,方可取得土地使用权。

  二.国有土地使用权的内容

  1.占有权2.使用权3.收益权

  土地使用人的义务:1.开发、利用、经营土地的活动,应当遵守国家法律法规的规定,不得损害社会公共利益。2.取得、变更、延长和终止土地使用权必须履行法定的登记手续,擅自变更、延长土地使用权的,国家有权收回土地。3.合理有效地利用土地,不得随意改变土地的用途,更不得违法使用土地,否则国家有权收回土地使用权,并追究土地使用权人的法律责任。同时,土地使用权人在使用期限内,不得闲置不用,使土地荒芜,否则国家有权提前收回土地使用权。4.有偿取得土地使用权的单位和个人应当按期缴纳土地使用费,行政划拨取得土地使用权的单位和个人应当按期缴纳土地使用税。

  一.土地承包经营权的概念和特征

  土地承包经营权是指个人或单位依据承包合同对于集体所有的土地或国有土地依法从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产并获得收益的权利。

  特征:14.土地承包经营权是由土地所有权派生的一种物权,因而属于他物权的范畴。2.土地承包经营权不是直接根据法律规定,由国家授权产生的,而是由发包人与承包人通过签订承包合同的方式设定的,这是他与国有土地使用权的主要区别。3.土地承包经营权是一种新型物权。

  二.土地承包经营权的取得

  土地承包经营权由承包人与发包人通过合同的方式取得。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营的,承包经营期限为30年,除此以外,承包经营期限由承包合同约定。为使农业生产向商品化、集约化的方向发展,我国法律允许在征得集体经济组织同意后,又承包人将承包经营权转让或转包给第三人。转包是指承包人把自己承包项目的部分或全部以一定条件发包给第三人,由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行。转让是指承包

  人自找对象,由第三人代替自己向发包人履行合同的行为。转让和承包的不同之处在于,转让必须是让与全部承包经营权,因而事实上是变更承包人。

  三.土地承包经营权的内容

  1.承包人享有承包经营自主权。2.在缴足国家税收和集体提留的情况下,承包人对剩余的全部劳动成果享有受益权。3.在征得发包人同意的情况下,承包人有转让或转包承包经营权的权利。4.在不可抗力和意外事件发生时,享有请求变更或解除承包合同的权利。

  义务:不得破坏国家和集体所有的财产,不得进行掠夺性的开发经营,在生产过程中要保护环境,不得破坏自然资源,同时接受发包人的必要指导和管理。

  抵押权的概念:抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的作为债务履行担保的财产,于债务人不履行债务时,得就其卖的价金优先受偿的权利。在抵押权关系中提供担保财产的债务人或第三人称为抵押人,享有抵押权的债权人称为抵押权人,抵押人提供的担保财产称为抵押物。《民法通则》“第八十九条,依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行:(一)保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后,有权向债务人追偿。(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债权人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或变卖抵押物的价款优先得到偿还。(三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金、(四)按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。《担保法》“第三十三条本法所称抵押,是指债权人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变更该财产的价款优先受偿,前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。”1.抵押权是一种担保物权。2.抵押权的标的物是债权人或第三人提供为担保的特定财产。包括不动产、动产和权利。3.抵押权是不转移标的物占有的担保物权。抵押权的担保和存续,不已转移标的物的占有为必要,这是它与其他担保物权的重要区别。据此,抵押权也就不能以占有来公式其存在,而只能通过登记或其它方式公示。

  二.抵押权的特征

  从属性、不可分性和物上带位性。1.从属性。是一种从属于债券的担保物权。抵押权随债权而发生、转移、消灭。抵押权不得分离于债权而单独让与,也不得与债权分离而为其他债权的担保。2.不可分性。抵押权的不可分性,是指债权人在全部债务受清偿前,可就抵押物的全部行使其权利。抵押权的不可分性体现在两个方面:一是债权人在全部债权受清偿前,得对于抵押物整体上主张权利。二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。3.物上代位性。抵押权的物上代位性,是指抵押权的设定是以抵押物的价值能够担保主债权的灭失而消失,而是在抵押人所受赔偿金上继续存在,该赔偿金成为抵押权标的物的代替物。

  三.抵押权的设定

  抵押权主要通过当事人的设定行为而发生的,而抵押合同又是设定抵押权的最通常方式。抵押合同应当包括以下内容:1.被担保的主债权两类、数额。2.债权人履行债务的期限。3.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。4.抵押担保的范围。5.当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。 抵押权通过当事人的设定因为而发生的,而抵押合同又是设定抵押权的最通常方式。抵押合同应当包括以下内容:1.被担保的主债权种类、数额。2.债权人履行债务的期限。3.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。4.抵押担保的范围。5.当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。抵押权通过抵押合同设定,以抵押合同的有效为前提。抵押物必须是法律允许设定抵押权之物(或权利)。具体包括:《担保法》“第三十四条,下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。不得抵押的《担保法》“第三十七条,下列财产不得抵押(一)土地所有权‘(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外”(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产’(六)依法不得被抵押的其他财产。”抵押权的设定除订立抵押合同外还应办理抵押登记。必须办理抵押登记的《担保法》“第四十一条,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。第四十二条办理抵押物登记的部门如下:(一)以地上无定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的、为运输工具的登记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。”可以办理抵押登记以对抗第三人。《担保法》“第四十三条当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在的公证部门。”

  四.抵押权的效力

  1.抵押权所担保的债权的范围《担保法》“第四十六条抵押担保的范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。”2.抵押权标的物的范围:一般认为,抵押权的效力不但及于原抵押物,而且及于抵押物的从物及从权利、抵押物的附和物、抵押物的孽息和抵押物的代位物。3.抵押人的权利:一是设定抵押权。二是设定用益物权。三是让与所有权,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。4.抵押权人的利益,一是抵押权保全权,包括抵押物价值减少的补救权。二是抵押权处分权其一为抵押权的让与,应与其担保的债权一同转让于他人。其二为抵押权的抛弃。绝对抛弃是指抵押权人为一切债权人的利益而抛弃其抵押权,实质上是抵押权人与抵押人解除抵押合同。抵押权的相对抛弃,是指抵押权人为同一债务的其他债权人的利益抛弃抵押权。三是优先受偿权。抵押权人于债务权人在清偿期届不履行债务时,有权以抵押物的价值优先受偿,体现在以下几个方面:在一般情况下,抵押权人优先于普通债权人受偿权清偿;在抵押物被查封,被执行时,抵押权优先于执行权,在抵押人破产时,抵押权优先于一切债权,抵押财产不列入破产财产;顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权,先顺序的抵押权人的就抵押物的价值优先于后顺序的抵押权人受偿。

  五.抵押权的实现

  抵押权的实现应该具备以下几个条件:1.须抵押物有效存在;2.须给付延期,即债务已届清偿期而未给付。此种给付延长期或到期未受清偿须非因债权人方面的事由造成,否则抵押权人不得实现抵押权。抵押权的实现方法主要有两种:一是以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿;二是与抵押人协议已抵押物折价,取得抵押物的所有权,以抵押物折价受偿须具备以下条件:1.须由当事人的协议;2.须于债权偿清期届满后订立协议。在清偿期届满前,如果抵押人与债权人约定抵押物的所有权与债务以届清偿清期而债务人未未清偿时,转移于抵押权人,则该约定无效。此即所谓流质契约之禁止。3.Y以此种方式实现抵押权,不得损害其他债权人的利益。

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