贪污罪▲▲▲重点{案2007.30}{案2005.30}{案2004.31}{案2003.45}

《刑法》第382条  国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

《刑法》第383条  对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第（一）项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第（二）项、第（三）项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

《刑法》第394条  国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

（一）『№1921』贪污罪的概念和特征

1.概念： 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

2.构成特征：

（1）侵犯客体：复杂客体即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。侵犯对象：公共财产。

依照《刑法》第91条，下列财产属于公共财产：①国有财产；②劳动群众集体所有的财产；③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；④在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

（2）客观方面：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

（3）犯罪主体：特殊主体。包括两部分：一是国家工作人员，二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有资产的人员。

①｛法简2015.32｝简述我国刑法中国家工作人员的范围：{单2006.12}{多2003.18}{法条2011.57}

《刑法》第93条  本法所称国家工作人员，是指A.国家机关中从事公务的人员。B.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和C.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及D.其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

②根据全国人大常员会的解释，其他依照法律从事公务的人员的范围：{案2007.30}

属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：A.救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；B.社会捐助公益事业款物的管理；C.国有土地的经营和管理；D.土地征收、征用补偿费用的管理；E.代征、代缴税款；F.有关计划生育、户籍、征兵工作；G.协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。

③一般主体可以成立共犯。

行为人即使不是国家工作人员，但与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，应以贪污罪的共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人，与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，应当按照该案主犯的犯罪性质来定罪。

（4）主观方面：故意，并且具有非法占有公共财物的目的。

（二）认定{单2003.9}

1.贪污罪与盗窃罪的认定。

利用职务上的便利监守自盗构成的贪污罪与内部职工的盗窃罪如何区别：区分这种情况下的贪污与盗窃，关键在于看行为人是否是利用职务上的便利。例如▲：（1）出纳员利用职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪；（2）如果出纳员仅仅是利用对本单位熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则应是盗窃罪；（3）售货员利用其受国营商店委托经管货物和售货款的便利，盗窃由其经管的货物或售货款，是贪污罪；（4）如果他仅仅是利用对商店情况熟悉的条件，盗窃由其他售货员经管的货物或售货款，则是盗窃罪。{法案2012.37}

※内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中的主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具备贪污罪主体身份的人，也应当以贪污罪的共犯论处。例如：国家工作人员某甲，与社会上的某乙内外勾结，由甲利用职务上的便利，侵吞、盗窃或者骗取公共财物，乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，甲定贪污罪，乙虽然不是国家工作人员，也以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中的主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。

2.『№1922』简述贪污罪与职务侵占罪的界限▲： 

相同点：主观上都是以非法占有为目的，客观行为也有相似之处。

两者的区别：

（1）犯罪客体不同。贪污罪的客体是职务行为廉洁性和公共财产所有权；职务侵占罪的客体是职务行为廉洁性和本单位财产的所有权。

（2）犯罪主体不同。贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员；职务侵占罪的主体是特殊主体，是公司、企业或者其他单位的人员，但不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。

根据2001年最高法解释：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

3.『№1923』简述贪污罪与挪用公款罪的界限： 

（1）犯罪的目的不同。贪污罪有非法占有的目的；而挪用公款罪没有非法占有公款的故意。

（2）犯罪对象的范围不同。贪污罪侵犯的对象包括公款和公物；而挪用公款罪侵犯的对象一般只限于公款。

（3）犯罪手段不同。贪污罪采取侵吞、窃取、骗取或者其他方法，将公款据为己有，因此常常要采取涂抹账目等方法；而挪用公款罪则采取挪用的手段，将公款为个人暂时使用，一般不涂改账目，有账可查。

4.划清贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限：

相同点：这四种犯罪都是以非法占有财产为目的的犯罪，行为形态也有相同之处。

两者的区别：

（1）犯罪客观方面有所不同。贪污罪中窃取、骗取公共财物的行为是利用职务上的便利实施的；盗窃罪、诈骗罪、侵占罪则没有这一条件。

（2）犯罪客体与对象有所不同。贪污罪的客体是公共财产的所有权和职务行为廉洁性，行为对象仅限于公共财物；盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的客体是公私财产，行为对象是公私财物。

（3）犯罪主体不同。贪污罪是特殊主体，即国家工作人员；盗窃罪、诈骗罪、侵占罪是一般主体，即自然人。

5.其他：

根据1994年《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》的规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，在技术开发、技术服务、技术咨询等职务技术活动中，利用职务上的便利，将属于单位的收入占为己有，以贪污论处；非法占有职务技术成果或者职务技术成果的转让收益的，也以贪污论处。

国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在技术成果转让活动中，利用职务上的便利，擅自转让单位的职务技术成果，从中索取或者非法收受他人财物的，以受贿论处；或者在职务技术活动中，利用职务上的便利，索取或者收受对方财物的，也以受贿罪论处，而不能定贪污罪。

关于贪污罪数额的计算。对多次贪污没有经过处理的，按照累计贪污数额处罚。已过追诉时效期限的贪污数额，不予计算。贪污、挪用的公款所生利息，不应当作为贪污，挪用公款犯罪数额计算。

（三）法定刑

参见《刑法》第383条。

摘自2017年法硕教材考点解析

本书特色：

1. 紧扣《分析》观点，结合《指南》优势与老师课程进行补充。

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