主办单位：中国法学会民法学研究会
华中科技大学法学院
协办单位：武汉市江夏区藏龙岛开发区管委会
主 持 人：张新宝 中国法学会民法学研究会秘书长
易继明 华中科技大学法学院院长
一、 开幕致辞
主持人张新宝教授介绍主要会议参加者（详见会议主要参加者通讯录）
1、易继明教授
感谢主持人给我一个机会，借此机会介绍一下华中科技大学。在我接任院长之前，这所学校名称有所变化，由华中理工大学改为华中科技大学，这所大学有悠久历史，虽然赶不上很多百年老校，但谈一点，在排名前十的大学中，只有我们学校，是由我党办的。这所学校励精图治，在短短５０多年时间发展这么快，是很多著名教授加盟进来而成就的。
现在我想借此机会向大家介绍一下华中科技大学法学院。法学院现有５０多名教职工，０6年之后不到一年时间，引进了将近10名博士，教授等优秀教师加盟了法学院，大部分都有海外背景，如齐海滨，在美国待了十余年、之前也是北大的老师。李扬教授在北海道待了近两年，李红海曾留学于剑桥，姜战军老师是北大的博士生，梁慧星先生的博士后，还有曹海晶教授，曾是华中师范大学政法学院的院长。总之，我们法学院吸引了很多优秀的老师，这也得缘于我们法学院蓬勃的生机。我们学校在选会址的时候曾经考虑过校内八号楼，后来由于种种原因最终选择到华美达。华中科技大学是一所很优秀的学校，景色优美，其绿化面积位于全国高校前列。介绍这些是因为华中科技大学是一所富有生机的学校，在众多老师学生的努力下，华中科技大学有了更好的发展，当然华中科技大学的发展也离不开在座各位学者的支持。我在此代表华中科技大学欢迎各位新老朋友来到武汉，做客华中科技大学。
2、杨立新教授
各位与会的老师、同学们，非常感谢大家参加会议，特别感谢台湾大学两位著名教授以及哥伦比亚大学李本教授——最了解中国法律情况的一位美国法学教授。我不太会说开幕辞，一般我都是在民法年会上致闭幕辞，我主要想讲三层意思：
一、侵权责任立法研究现在已经到了关键的时期，立法机关在制定物权法之后，把主要精力放在侵权法上，通过１、２年努力，把侵权法制定出来。在这种情况下，以这种主题召开此会有重要意义。我们在此提供的很多意见也希望能够反映在立法上。立法机关对这次研讨会议也很重视，专门派了民法室中对侵权法最有研究的石宏处长来参加这次会议。
二、侵权法理论研究有了很大进步，１９８７年，民法通则刚实施时，侵权法还显得很幼稚。经过２０多年的蓬勃发展，侵权法已经取得很大成绩，国外的民法同仁也肯定了我们的侵权法研究成果。作为民法学会成员，热衷于侵权行为法理论研究的成员，有责任把我国侵权行为法发展推动到新的高度，追上世界研究侵权行为法最新的潮流，并推动立法，司法。当然其最终目的，是为中国人的权利保护提供有利的理论武器。
三、我们有志于研究侵权行为法的诸多学者，是一个具有坚强实力的队伍。要把侵权责任法理论推向新的高点，完全靠自己的努力，有我们大家的热情以及对侵权行为法的衷心，我想我们能够把侵权行为法的研究推向新的高度。所以我们也需要一个专业的、充满信心的队伍，这样侵权行为法的理论研究就一定能更进一步。
最后，我要感谢华中科技大学法学院老师、同学们，还有易院长，这次会议准备时间并不长，但能准备成这种程度，在这样一个关键的时刻来开这样一个会议，其本身就是一个非常艰辛的成果，因此我要向他们表示感谢。我也代表民法学会欢迎台湾大学２位教授，他们均对侵权行为法有很深刻的研究，我们也要欢迎李本教授的到来，他在侵权行为法方面也颇有造诣，他们的到来为我们增填了新的光彩，同时也感谢石宏处长，最后对全体与会人员表示感谢。
二、大会主题发言阶段
主持人：易继明教授
侵权法虽然是一个民法具体规则的问题，但这一问题里也包含了很多其他法律规定等问题，下面六位大会发言人将就该问题进行发言。
主题发言人：杨立新教授
主题：中国侵权责任法立法几个问题
刚刚开幕词忘了一个问题，代表中国民法学研究会会长表示感谢。
关于今天的２０分钟报告，我想说三个问题。第一个是关于侵权责任法草案问题。第二个我想谈谈共同侵权行为及责任的问题。第三个是关于物权法保护请求权的确立对侵权行为法立法的影响。
关于侵权行为法已经有了４个建议稿，包括张新宝教授主持起草的建议稿、以及王利明教授建议稿、绿色民法典的建议稿再加上我的一共是４个建议稿，加上侵权行为法的草案。将上述建议稿和草案做比较，内容有繁有简，做个评价，每个建议都比法工委的好，好的方面在于建议稿不管条文多少，规定的比较详细，再一个就是比较注重体系。而立法的草案存在一些问题，我们也有针对的提出了一些建议，在此我们希望把这些意见集中起来，以便第二次的侵权行为法草案中有一个比较好的改进。
这些建议稿的集中特点是对侵权行为做了比较全面的类型化划分。而侵权行为法草案，其基本体系没有离开民法通则，他的类型化是部分的，还是过去我们所说的特殊侵权行为类型化，比如说现在的第四章到第六章，规定的还是具体侵权行为的展开，所以篇幅尽管比民法通则大了很多，但是对侵权行为类型并没有做出很大扩展。所以我们学者一直在建议立法机关能否对侵权行为类型做一个全面规定，不一定要面面俱到，但是对于侵权行为类型的范围的规定应该是全面的，对侵权行为应做全面的类型划分，而不是对特殊侵权行为进一步做详细规定。这一点上关系着我们的侵权行为立法能否跟上世界潮流的问题。
我们研究一下世界侵权行为立法，以埃塞俄比亚侵权行为法为代表，以欧洲的统一侵权行为法为代表，在这一问题上已经做了很好的引导。我们２１世纪要起草的侵权行为法不应局限在民法通则体系中，我和张新宝是比较集中力量在研究侵权行为法，计划搞一个２个人的侵权行为法，把我们俩的研究成果集中起来，希望通过一年多的努力，我们会有一些新的看法。
共同侵权行为的问题。本来共同侵权行为和连带责任并不是一个复杂的问题，由于有了最高法院关于人身损害侵权赔偿司法解释第3、4、5条，共同侵权行为规则被搞的比较复杂和混乱，关于这3个条文的讨论，从出现司法解释之后，王利明教授，我，还有张新宝等教授有严重的分歧，后来大家观点逐渐趋于完善和一致。主要问题表现在两个方面：共同侵权行为构成的基本特点或者说本质，是否应向客观化转化。过去我们认为共同侵权行为的本质特点是共同过错，最高法院规定，二人以上既没有共同故意也没有共同过失，他们的行为相结合造成同一个损害结果也认为是共同侵权行为。这个规定实际上表明共同侵权行为的认定是在向客观方面转化。开始，我和王利明教授都比较反对，而张新宝教授则比较支持，但是现在我的态度逐渐向适当的客观化转变。但是如果我们坚持对共同侵权行为的把握从主观方面的立场上向客观方面转化，应该是有好处，其最大的好处在于更有利于保护受害人。但是我觉得用最高法院司法解释里的表述方法，恐怕还难以把握。其实我们在讨论过程中，我和张老师经常发生的观点冲撞并不在于共同侵权行为到底扩展到何种程度，而是在于共同侵权行为的判断标准上。对这一问题，我想比较好的办法就是采用台湾民法中关于共同侵权行为的认定标准，即用关联共同的法则，将关联共同作为共同侵权行为本质特点，区分为主观的关联共同，即有共同故意的，再加上客观的关联共同，即要有共同的行为。共同的行为原因，损害结果是不可分的，客观的。用这样的标准去确立一个是客观的关联共同，然后用客观的关联共同确立共同侵权行为，可能会比较好一些。这一点，我在去年跟一些台湾的法官学者交流的时候给我启发很大。
共同侵权行为第二个重要问题就是连带责任。最高法院人身损害赔偿司法解释第５条规定，所有共同加害人必须共同起诉，不起诉就认为是放弃，放弃就意味着这一部分不可以再要求加害人去赔偿。这样一个态度正好和它的第3条是一个完全相反的立场。第３条确定共同侵权行为的范围更大程度上考虑到保护受害人利益，而第５条又把这个立场完全反过来。这是完全不对的规则，这两个条文的立场完全相反，所以我在跟法工委的同志交流的时候提出我们制定法的时候必须把这部分纠正过来，因为这是一个很重要的问题。
物权法的物权保护请求权。还有大概两三天物权法就要生效了，生效后他对侵权行为法会有什么影响？影响将是非常巨大的，物权请求权也是保护物权，侵权行为法也是保护物权，当然侵权行为法不仅仅保护物权。如果物权法生效以后，可能绝大多数侵害物权的行为都会选择物权法保护，这样的话侵权法关于保护物权的这项职能将会大大的削弱，我很担心侵权法以后就成为一个保护人格权的法。其原因在于，我们比较一下物权保护请求权和侵权的请求权，两者大概有五个方面的区别。第一，前者是既有的请求权，只要享有物权就享有物权的保护权，后者是新生的请求权。第二，这两种请求权确定的方法不一样，物权请求权只需具备一个条件就可以了，即物权受到侵害，而构成侵权请求权必须具备四个条件，特别是要证明加害人一方具有过错的要件。第三，举证责任的问题，对权利受到侵害一方来讲，前者很轻而后者很重。第四，两者的权利内容不同。多数相同，返还原物、排除妨害，回复原状请求权，不论是物权保护请求权还是侵权行为请求权在这几点上均是相同的。区别点在于损害赔偿，一般财产损害无区别，区别在精神损害赔偿上，受到损害的物品如果是具有人格象征意义的特殊物品的时候，前者不能请求精神损害赔偿，而后者则可以请求精神损害赔偿。还有在纯粹经济利益损失方面，侵权法会认为它是一种侵权行为，而物权请求权则不一定认为受到损害。当一个物权受到损害，如果是返还原物、排除妨害，回复原状，一般不会选择侵权法，在赔偿的时候，一般也不会选择侵权法。所以仅仅在损害赔偿方面区别很小。第五，诉讼时效的区别。后者受时效限制，前者法律没有规定。现在有两种解释，一种解释认为物权请求权不受诉讼时效的限制，还有一种解释物权请求权规定在物权法中，而物权法又是民法的分支，那就应该受民法总则的约束，所以是应该受诉讼时效的限制。这个问题大概还没有得到最后解决。
我们能看到的一点就是物权法的第２４５条关于占有保护请求权的返还原物请求权时效的限制，物权法规定了１年的除斥期间。其他无规定，需要最高法解释。
如果返还原物没有区别，行使物权请求权就更有利。这样，物权法１０月１号生效后，如果物权受到损害，那么选择物权保护还是选择侵权法保护，比较起来，我想更多人会选择物权请求权。为什么呢？基于各方面的分析，我想已经可以看的比较清楚。一个人物权受到侵害选择物权请求权保护是非常简便的，如果选择侵权请求权会给自己找很多的麻烦，起码举证责任是非常麻烦的。我曾经想过，如果不是民法上具有人格象征意义的特定纪念物，追求精神损害赔偿或者纯粹经济损失的话，他要是选择侵权请求权，那是自己找麻烦。那么这样就可能会发生一个后果，当物权法10月1号生效实施之后，会有更多的人选择物权请求权保护，那么侵权法关于物权保护职能将大大削弱。那么有没有在这么一种情况下，将来的侵权法就是称为保护人格权、保护人格利益的这么一个法律。还有一个就是保护债权、保护身份利益的法律。这样侵权法就起不到太大作用了。这个问题很可能是物权请求权和侵权请求权没有区分的结果。所以这一点上，我到是赞成马俊驹教授的那个意见，一定要区分一下物权法第３７条规定的损害赔偿请求权其实就是侵权请求权。但是我们现在又明确的规定它为物权请求权，那么这个矛盾怎么去解决，真的需要去好好的研究。这一部分我的担心是，不知道以后会是什么样子。我今天的发言就到此为止，遵守时间的规定。谢谢大家！
易继明教授 ：下面美国的李本从美国法的视角来对侵权法进行研究，他的介绍可能更值得借鉴，下面掌声有请李本教授。
主题发言人：李本教授
主题：从美国法视角谈论侵权法问题（侵权法——美国视角的观察）
非常荣幸能有机会参加本次会议，来谈谈美国对侵权损害赔偿的立法问题。
我之所以喜欢教美国侵权法，其中的一个原因就是美国侵权法讲述了美国法律体系如何应对发生在１９世纪末２０世纪初工业化进程中的各种社会状况，那些状况在某种程度上和中国有类似之处。我个人认为，侵权法是当前重要的法律之一，大众利用侵权法来保护自己权利的能力对任何法律体系来说都很重要。中国的侵权法，可能西方学者很少研究中国的侵权法，但侵权法在保护个人权利方面太重要了。我知道中国在讨论侵权法的时候有很多热门的问题，我今天不是避免谈这些问题，不把重点放在这里，我把重点放在一些比较大的问题上，比如说侵权法的目的是什么。其他的问题我们可以再找机会谈。
今天我从美国法的角度谈一些自己对中国侵权法的看法。正如各位所了解的美国侵权法在美国扮演非比寻常的角色。美国侵权法不仅是补偿受害人损害法律，也是一个保险赔偿体系。相比欧洲大陆许多国家而言，侵权法在美国法律体系作用更大。那些大陆法系国家，都有更健全社会保险体系，不仅包括医疗费用，还包括基本生活费用。反观美国，由于没有这么发达的社会保险体系，美国２５％人无医疗保险，因此侵权法也承担了社会保险功能。
在某些方面，中国目前的情况跟美国有些类似，各类意外事件不断增加，但健康保险或社会保障体系却仍然不健全。当然，这并不是说中国要照搬美国模式，而是希望中国在发展过程中以美国为前车之鉴，以免重蹈覆辙。美国侵权法制度成本昂贵，效率不高，从而导致经济上很多不合理行为。维权成本高昂，因为侵权法在赔偿方面起的效果有限，很多学者认为侵权法应起到的维权力度很不够。如果你想了解更多的美国侵权法的问题，欢迎你来哥大来听我的侵权法的课。
下面我讲的侵权法７个基本问题，可能对中国目前面临的问题有潜在影响。
首先任何一个国家在考虑修改侵权法的时候，首先应考虑侵权法在多大范围内能解决问题。到底是讲侵权法作为一个赔偿手段，就是说在各种如工伤赔偿、医疗保险不足以弥补受害人所遭受的损害时，对受害人进行补偿，还是说把侵权法作为遭受意外事故损害赔偿的基本方式呢，这些方式都是处理问题的有效途径。问题在于我们如何进行选择，在任何法律体系都有一些重要的原则性问题，比如什么样的行为将导致责任、责任范围多大，谁是有可能降低风险的人，这些都是各种法律体系共同面临的问题。当然这些问题相对于更广泛的问题，即对于侵权法要解决什么样的问题都处于次要地位。
第二、美国侵权法面临着什么样的行为应该排除在侵权法体系之外的问题。在一定程度上说，这也是我们要继续面对的问题。前不久的９１１赔偿基金的问题，好像95%的受害者都去参加了资助。再比如，在美国绝大多数发生在工作场所的事故不采用侵权法，而是采用工伤事故法处理。当然中国处于不断完善工伤事故处理的过程之中。我的意思是说，我们可以把很多交通事故放在行政体系，而不再由法院处理。在美国没有这样做，美国有无过错制度处理交通事故，美国不是每一个交通事故都放到法院处理，过错制度对于这些不是有效，比如说５万以下的赔偿可以用无过错制度，5万以上还是需要到法院去。
创设不同的赔偿制度来处理一些重复发生的事故，这样做的一个理由是以降低成本，另一个理由是为诉讼便利，把法院解放出来，以便法院可以腾出精力处理现实中更复杂案件。如果所有交通事故都告到法院，那么法院就可能处理不来。当然这种情况没有在美国发生，美国大部分这样的案子不会到法院，只有２％开庭审理，９８％的案件都开庭前和解。
第三、美国最难的侵权法问题都跟过去３０年中兴起的集体侵权案件有关。这些问题涉及到很多复杂的因果关系和科学问题，这些问题往往依靠专家作证，专家作证很贵而且很多人怀疑陪审团和法官是否能懂这么复杂的科学问题。还有一些很复杂的问题，如现在正在争论的医疗检测的问题等。中国刚开始面临类似问题，但这些问题很可能耗费大量司法资源。
第四、任何法律体系中损害赔偿都是至关重要的，诉讼当事人提起诉讼的动力，就是获得数量可观的损害赔偿金。在美国都是依靠风险代理的方法来解决，有律师代理客户进行诉讼，如果损害赔偿数目是固定的，或者是指一个不低的上限，很多关于诉讼损害的争论就是没有意义的，这样受害人就会丧失诉讼的动力，这就意味这我们应该意识到损害赔偿的许可范围将对诉讼人产生很大影响。正是这样一些潜在的损害赔偿制度，使得侵权法和行政法将有一些类似之处。我们在美国经常会说，侵权法是通向行政法的一个捷径。因为侵权诉讼危险的存在，侵权法创造了规则来规范商业和个人的活动，侵权法创设了用来补充和取代了本应有行政机构制定的规则。
中国正在讨论的损害赔偿判决行为不一致的可能性，来自低收入的受害人获得赔偿低于来自高收入地区的受害人获得的赔偿金。在美国一样存在这样的问题。诉讼的动力很关键，如前所述，在美国很少侵权案件诉至法院。在侵权案件中，占压倒性多数的案件如交通事故，都是在庭外解决的，律师和保险公司对这些案件很熟悉，都可以直接处理，不需要开庭。我想说的是，美国除了侵权法之外，还有很多社会保险的制度，待会还会谈。
中国也有风险代理收费的制度，尽管去年底颁布的《律师收费管理办法》，对律师收费进行了严格限制，排除了一些风险代理制度的可能性。对一位来自美国的观察者来说，这些限制显得很有些奇怪，我们正是崇尚风险代理制度，鼓励律师代理此类案件，如果没有风险代理，律师将无动力来处理此类案件。
第五 、非财产损害赔偿和非人身损害赔偿很重要。当一个人因为意外事故造成痛苦，他通过诉讼获得赔偿。当一个人害怕即将到来的厄运而遭遇的伤害，我们把这些都称为精神损害。对于痛苦和折磨，我们允许赔偿到什么程度，关键是法律是否允许受害人获得赔偿，在受害人没有受到肉体伤害的时候获得精神损害赔偿的界限应该如何确定。在美国，侵权法领域中，大多数争议都和痛苦折磨损害赔偿有关，因为这类赔偿的数额可能很高。最有名的例子，是前几年麦当劳当被告的例子。现在精神损害赔偿都为诉讼提供了额外的动力，考虑到邀请律师费用的时候，以及律师通过风险代理安排，从原告获取３０％代理费的事实，对于确保原告获得足额赔偿非常关键，律师也获得诉讼动力。限制律师费，将降低律师的诉讼动力，同时也降低了侵权法在维权方面的作用。在此，类似的观点同样适用于惩罚性赔偿，它给律师代理案件提供动力，并使原告把３０％提供给律师后仍能够获得赔偿。精神损害赔偿面临的法律难题，和痛苦折磨损害不同，后者问题就是你能拿到多少钱，现在多数讨论在为后者赔偿设置上限。与此相比，前者问题关键在于谁能获得赔偿。在美国大多数州采用相对限制的观点，即仅允许见证了具体伤害的发生，事发当时自身处于危险区域的情形，至亲家庭成员才能获得赔偿。
第六、我们应该知道，侵权法本身也要求诚实和公正的法官，他们能够将侵权法规则适用到不同类型案件当中，不论是在普通法系国家还是欧洲大陆国家，法官的作用都很重要。大陆法系国家的侵权法同样非常依赖先例和法官造法，这对确保法律适用一致性至关重要。
第七 、我们应该始终牢记侵权法所能起的作用范围是有限的。最近发现美国在非致命伤害赔偿中，侵权法只占全部经济赔偿的７％，致命损害事故中仅有２２％赔偿依据侵权法获得，很多人依靠保险法获得，而不通过侵权法解决。当然美国安全制度中的某些重大进步源自侵权法的发展。面临诉讼的威胁是被告采取防控措施的极大动力。其他措施如依靠侵权法解决环境伤害安全问题，如汽车事故，对工业化进程中的国家不是依靠侵权法一条途径就能够解决的，而是依靠很多机制制度的共同作用，包括对受害人进行行政补偿，建立诉讼激励机制，树立监督机构等，如美国的ＦＴＡ就受到很大的批评，就是说它们什么都不做。这种困惑制度背后隐藏着美国身后的历史因素。
我想再次强调我的中心论点是我们应该首先考虑侵权法整体目标是什么，侵权法如何和其他机制一起共同为受害者服务。对这个问题我也没有清晰的答复，我只想让大家清醒的认识到，你其实有很多不同选择。中国面临的很多问题都和上世纪美国面临的很多问题相同，但侵权法不应该是解决意外伤害后果的唯一机制。
易继明教授：感谢李本教授的精彩发言。其实在英美法中很好保留判例传统，很多是因为侵权法，美国法律第三次重述。其实美国社会对立法很慎重。李本谈到的对侵权法作用的限制，事实上，美国不仅侵权领域发达，在公共产品社会保障体系方面，美国资本主义社会更加社会主义，我们社会资本主义因素却很浓，这样一个社会背景，我们的侵权法的空间很大。立法从行为的强调，转向责任的强调，中国的侵权法无论是哪种模式，都希望从侵权法更多第理解社会，从法工委到各种学者的研究，我想都是有这种雄心的。在何种程度上意识到侵权法所受到的限制这是一个很大的问题，我们希望李本教授有更多的研究，希望他能够把作为一个美国人的智慧、美国法的智慧融入到中国的侵权责任的立法当中。
主题发言人：詹森林 教授（台湾大学）
主题：医疗侵权责任问题
各位女士先生大家好，我很荣幸能参加这次会议。我在今天早上才知道我今天要在这里发言，没有作太充分的准备。现在向大家报告一下医疗侵权责任的问题。
关于医疗事故是否要做特别规定，一个参考外国，一个反省本国，我就台湾医疗侵权责任向各位报告。在台湾关于医疗行为的几个法律，有民法的一般侵权责任的规定，还有1994年消费者保护法，但是是否应对医疗事故专门规定，有很大的争议。其中第七条，关于所谓服务制提供者，应就其所提供质服务，欠缺专业水准应该负无过错责任，问题是服务是否包括医疗行为，这在实践中产生了很大的争议。得到的最高法院的一些规定表明是不包括医疗行为在内的。目前在台湾主要是民法的规定，在几年前，医疗法的修正，就是因为医界人士，对消保法的服务是否包括医疗行为的争议，这让他们感到岌岌可危，于是提出了修改的要求。如果消保法规定的服务是包含医疗行为的，在他们看来就十分危险的了。他们希望通过促成医疗法的修改来改变这一对他们不利的局面。于是台湾卫生署的规定就增加了一条，医疗机构和医事人员对于医疗服务造成的损害以故意或过失才承担责任。实际上是排除了无过错责任。
当然民事责任而言，除了侵权责任还有违约责任。其实医患之间的关系还属于违约责任。但是我们的医疗事故法明确将医疗事故中的责任规定为过错责任。
一 、归责原则。过错责任，无过错责任，实践结果表明并不合适。这造成了医疗资源浪费，徒增法院困难，故不适宜无过错责任。其实过错推定可以借鉴，我比较有把握知道的德国医疗事故责任，透过司法实践，其适用的是过错推定责任。尽管台湾的规定是过错责任，但因为医疗事故的处理，运用于实践上，牵涉太多专业，被害病人无法承担举证责任。所以在司法实践中，多采用的是举证责任倒置。在台湾尤其是典型的医疗事故，一些所谓重大医疗过错瑕疵，毫无例外的是过错举证责任倒置。可见，就医疗事故在民事立法的一般侵权法的规定之外再进行特别立法，似乎过错推定比较合适。看过王利明和杨立新教授的草案，也是采此观点。
二、责任主体。医疗行为者受雇于医院，大部分可能应该由雇主负责任，至少在台湾是如此。医疗行为者则应该就其受雇之行为负连带的侵权责任。这就凸显了一个问题，在大部分的医疗事故中，被害人要的赔偿主要是要医疗人员背后的医院的赔偿责任。这就要求我们在一般的侵权立法的规定之外如何在特别侵权法律中就此进行进行规定和处理。
还有的问题就是，我们是不是需要在举证责任的分配上应该再进一步的规范，这也是值得探讨的问题。现在的问题是，在过失的推定之外是不是还需要对因果进行推定呢？台湾司法目前的实践还是采用的是传统的做法，即举证责任由侵权人承担。这方面的改变可能还需要通过一些案例来将这些理论的探讨类型化之后以法律的形式予以规定。
在医疗事故的损害赔偿上看起来似乎没有什么问题。一般医疗事故都会产生人身伤害，还有误工费等，大家都是认同的。但是，刚才李本教授也提到，关于惩罚性赔偿金的问题，各国的做法就不太一样。在美国这被视为是理所当然的。根据台湾的消保法如果成立消费行为的话构成惩罚性赔偿金也是没有什么问题的，但是依现在的民法和医疗事故法就没有什么区别了。在对于一般伤害之外的人身伤害除了精神损害赔偿是不是还应该有惩罚性赔偿金的问题，需要进一步的考虑。台湾在这方面有一些案例可以供大家参考。比如台湾大学某教授的太太在进行子宫肌瘤的一个小手术的时候由于医疗事故导致她成为了植物人。这位教授提出了特殊的请求——即要求医院专门负责植物人的看护的人照顾他太太一生。这一请求在一审和二审中得到了支持。但是最高法院却没有采纳，将其转为一般的侵权损害赔偿。这属于中国大陆的法律中的“恢复原状”吗？这很难说，恐怕不适当。提供这个案例，供大家探讨。
还有一个问题是在目前的医疗事故中，涉及的专业问题太多，法官大多不懂的。在台湾目前一般遇到这样的问题，都是进行专门的鉴定。但是这可能导致对受害人在程序上的不公平。那我们是不是可以采取一种方法，来避免这种程序上的不公呢？比如规定医疗事故的纠纷应该先进行诉讼外的其他措施如调解等，才可以在进行诉讼呢。这需要我们探讨。
本来还想就杨立新教授和王利明教授的草案提出一些分析意见的，但由于时间的关系，现在就到此为止。谢谢大家。
主题发言人：石宏 先生（全国人大法工委民法室）
主题：侵权法立法的立法进程及重点难点问题
昨天来之前我不知道给我安排了这样一个发言，刚才临时准备了一个提纲，与大家一起学习探讨。
一 、侵权法立法进程。最早2002年12月，侵权责任法作为民法草案一编，后来也没有新的草案。中间的物权法立法工作是我们的重点，现在最重要的就是侵权法的立法工作。计划明年第二次上常委会。但是进程不会那么简单，不会像刚才杨立新教授所说的一年多就可以通过，我看至少不会比物权法的立法进程快很多。物权法的立法花了三年时间，侵权法估计也要三四年时间，这样的话这期间要让诸位专家学者有充足的时间一起多进行研究。
二 、立法过程中的重点难点。
1．如何平衡协调各方面利益。我们现在在立法中感觉到立法越来越难，在物权法的立法中左派、右派和中派的争论无休无止，对我们的立法工作造成了很大的干扰。其中主要是意识形态方面的争论比较大。而侵权法的立法中的问题也不简单。因为者涉及到很多人的切身利益，也就是关于利益界限的划定，现在的利益分化厉害，各有其利益的代言人。关于赔偿的范围和标准的划定，必然有何会引起很大的争论。在侵权法的立法中必须兼顾各方的利益。比如也在计划准备修改道路交通安全法的第76条的规定。如果可能，将在今年10月审议一次
2．侵权责任法与其他制度如何协调的问题。国外先有民法典，后又各种社会保障，我国相反。侵权法需要与社会保障制度相协调，这些制度协调起来，难度比较大。
3．理论性问题。如何把侵权理论问题上升为立法问题，但是并非所有纯理论问题都要上升为立法。如物权法第三章，物权的保护，并非物权请求权就是为了规避这两种概念之争。杨立新教授提出的民事责任的方式，责任的移转以及网络侵权，新闻侵权等问题，我们也会予以考虑。如何有效区分纯理论问题和立法问题，如何将理论问题上升为具体的立法规定，这都是我们面临的问题。
4．体例问题。张新宝、杨立新、王利明几位老师和法工委都有各自的方案，各位还有不知道的版本是，最高院也有他们自己的方案。其实各个建议稿，都不尽人意，很多规定不完整。最理想的方案是逻辑严密、理论严密，而且符合中国国情的要求。德国模式，埃塞俄比亚的模式可能都是我们需要学习的。我们希望的做法是各个方案取长补短。现在我来这里就是希望拿出这些问题相大家学习。
5．赔偿规则的问题。比如同命不同价，范围问题，损害赔偿金。（1）范围问题。有些范围不清楚。抚养费和死亡赔偿金是否交叉？（2）侵权损害赔偿问题。什么情况下可以请求？标准是什么样？最高院的司法解释。有专家认为应设定上限。定额可能让法院好判案，但是规定过死。随时间的流逝，标准也不一定，可能今天的数额规定五年甚至更短的时间后就不适用了。是否规定惩罚赔偿金的问题？消费者权益保护法中有这样的规定。对这一问题我们现在很慎重。考察过很多国家，除了美国外，大多数国家都没有规定，其中德国是明确反对的，如果要写入，也要限入很小的范围。比如限制在产品责任中。（3）赔偿方式问题。连带责任？替代责任？专家与法院意见不一致。法院是好适用，专家从理论角度来。我们可能会采用折衷的观点 。
6.最后的问题，侵权的主体不确定的情况下，承担责任的主体是谁？法工委草案写过了。很多国家没有太明确的规定。而且现在还还在讨论。标准如何定？免责的情况有哪些？（引起现场讨论）……是否可以采取保险、社会救济方式？在我国社会保障体制不健全的情况下，见仁见智，每人观点不一致。还有前面杨立新教授提到的共同侵权问题，构成要件是什么？……等等问题。（此时张新宝教授主动发言）
主题发言人：张新宝 教授
主题：对侵权法立法的呼吁
刚才听到石宏先生的一些意见，激发了我思想的一些火花。中国的立法进程中的一些问题，这让我想到了在第二次海湾战争的时候，美国人想借道土耳其在伊拉克北部开辟一条战线，但这让土耳其十分为难。为什么呢，因为土耳其一方面作为北约成员在某些方面负有一定义务，但在另外一方面土耳其又担心伊拉克北部的库尔德人在这个时机给土耳其带来什么麻烦。这让土耳其觉得进退两难。就像土耳其人自己说的，我们从来没有在正确与错误的两个选择中进行选择，而是在错误与更错误的之间进行选择。在我们立法过程中，可能也会面临这样的情况，即当只有一个方案的时候可能会是一个好的选择，但是当有两个方案的时候，再进行选择可能就比较困难。最差的选择就是将几个方案进行综合考虑，结果是将几个方案中最差的那以部分进行了综合。在我们的侵权法立法中也同样暴露了这样一些问题。
在侵权责任法的立法中讨论最多的问题之一就是道路交通安全法的第76条、以及医疗事故处理，同命不同价的问题。比如医疗事故处理中的问题，相关的规定是谁制定的呢？是国务院制定的。最重要的就是同命不同价的问题。去年有两个全国人大代表在全国人大的会上发难，今年有35个人大代表发难——可能这里发难这个词不恰当，但是他们提出了质疑。最高人民法院也对这个问题表态说将很快给出一个满意的答案。但是前一段时间最高人民法院在成都和杭州召开了两次会议，过了这么久了也没有出个什么好的结果来。
但只仔细一想这些，发现是个伪命题，而且也根本不是什么问题。在我看来，根本上是一个立法权上的问题。如果道路交通安全法的第76条不是规定在这个法中，而是规定在民法通则中；我们的医疗事故处理中的问题，如果是规定民法通则中，或者是未来的侵权责任法中；我们的死亡赔偿，不管是同命不同价还是同命同价的问题，都规定在民法通则中而不是在现在的最高人民法院的规定中。所有的这些问题，如果规定在我们的一般民事法律规范中，这样的争论还会有吗？当然还是可能会有一些争论，但这些都还会成其为争论吗？不会的。就是因为立法权限的不够，在道路交通安全法中规定一般的侵权损害赔偿的问题；在行政法规中规定了赔偿责任；在最高人民法院的司法解释中规定了人命关天的死亡赔偿问题。不管是正确的还是不正确的，不管是符合中国国情的还是不符合中国国情的，都会有人来提出挑战。试想，如果是由全国人民代表大会制定的法律来规定者三项内容，那还有全国人大的代表来提出质疑吗？如果反对，那就投反对票啊。要是投了反对票，多数人投了赞成票，那就少数服从多数就可以了，再提出质疑也就没有意义了。所以，我认为，我们的问题出在了立法权的问题上。本来由一般民事法律规定的问题，却由全国人大常委会来制定了。他们盗取了本来属于全国人大的立法权。这个问题，大家好好看一下立法法，单纯从文本上解读你就会明白这些道理了。
因此，我在这里提出一个呼吁，这可能是在正式的刊物上是不能公开发表的。最高人民法院和国务院不要什么事情都管，不能什么事情都去插手。最近出台的关于铁路道路交通安全的规定也是比较典型的例子。其中规定了死亡赔偿的最高数额。最高额为15万，而且还列举了一系列受害者无过错的情形，要是出现了其中的一些过错的条款，则可能一点都不能获得赔偿。这是与最高人民法院的相关规定又是背道而驰的。
主题发言人：陈聪富 教授
主题：侵权责任法的目的及违法性概念的根本性问题的思考
各位法学界的先进，主持人，易院长以及各位同学好！很想通过这个机会跟大家交流一些侵权法立法中的问题。由于准备不充分，如果有不周到和不全面的地方请大家见谅。
第一个问题是侵权法的立法目的问题，按照通说都认为侵权行为法是为了填补损害。在大陆法系国家，一般说来，除了有填补损害之外还有其他的比如惩罚的目的，包括中国大陆的立法理论也是这样认为的。可是我们仔细去看各个学者提出来的侵权行为法的版本，你会发现似乎不是这样的。举个例子，我手上现在的王利明教授的稿子，关于精神损害赔偿的问题，认定赔偿数额要考虑的一些因素。包括侵权人的过错程度、损害程度、侵权手段的考虑以及侵权人获利的情况。那么侵权行为法完全是以填补损害为目的的话，那应该是从被害人的角度去看的，被害人的损害才是最应该考虑的。被害人多少损害就应该有多少的赔偿。至于加害人的手段如何，加害人的财力如何，乃至其获利情况如何不应该考虑，这应该是刑事法规定的内容。这也是民事法和刑事法的区别之处。在侵权行为法的填补损害这一目的之下，加害人的手段、目的、动机都不会对损害赔偿有所影响。也就是说，加害人的因素是不应该考量的。可是我们看精神损害赔偿的规定，考量侵权人的过错、手段以及获利情况、承担责任的经济能力，这就可能是侵权法的吓阻功能了。也就是说，当一个人的财力雄厚但是只对其要求很少的赔偿，那还能达到吓阻的功能吗？从精神损害赔偿的一些规定可以看出，现在侵权行为法的功能在发生一些转变。在日本和德国的法律中都不规定惩罚性的赔偿金。它们只规定补偿性的赔偿金。日本就干脆规定惩罚性赔偿金是违反公序良俗的，不予支持。在王利明教授的建议稿的1954条，关于产品责任规定是可以有惩罚性赔偿的。如果中国大陆和台湾一样对产品责任都有惩罚性赔偿的规定，那就不能在中国大陆的法律体系中认为惩罚性赔偿金是违反公序良俗的。从这一观点出发，我们可以看得出什么是惩罚性赔偿。惩罚性赔偿就是惩罚就是吓阻。这与损害的填补是没有关系的。我举这个例子是为了说明侵权行为法不止是填补，还有其他的，如吓阻的功能。
第二点，刚才包括杨立新教授和石宏处长也提到了关于责任的问题。这里，我一直听到一个词，叫替代责任还有叫连带责任的。比如我这里看到的杨立新教授的这个草案里面的143条，规定学校或者幼儿园对学生没有尽到保护义务导致伤害的时候应该承担它的替代责任。其实我看来，替代责任和连带责任是两件事，大家用的可能来与英文的词汇。替代责任的意思是谁应该为别人的行为负责，即他对加害人而言他要负担的责任是什么。连带责任讲的是对第三者的责任。所以我认为，在很多的立法草案中对于一些基本的概念有再进一步澄清的必要，这样法律的运作会更清楚。
我还要谈的一点是违法性的问题。在探讨这个问题的时候我们可以参考一下王利明教授的草稿里面的1823条，规定民事主体因为过错侵犯他人财产的权利等，应该承担侵权责任，即侵权责任是以过错为前提的。那么过错是什么呢？接下来的1824条的规定表明，包括故意和过失。这里我们看出，侵权责任是否成立，我们只看是否具有故意和过失就可以了。这就产生了在欧洲立法中争议最大的一个问题——即德国法和法国法的问题。这些各位应该很清楚，台湾承接的是德国法，即必须有权利的被侵害才构成侵权行为。日本本来承袭德国法后来改为承袭法国法，以违法性作为责任界定的概念。那么大陆未来的侵权责任法的民事责任的问题，应该采取哪一种概念呢？那我们需要对概念进一步进行界定。过错固然包括故意和过失，那么过失是否还应该包含违法性的概念呢？我想，这个在学术界应该会有争议的。
台湾民法184条关于侵权责任的规定，本来是以权利作为其范围界定的标准。也就是说以被侵害的客体作为是否成立侵权的判断基准。可是依照我看来，台湾现在实务界的运用，慢慢接近了日本法的发展方向。即走向违法性。为什么是这样的呢、。我们看到一般的对权利的侵害，即使不是对法律规定的权利的侵害，也构成侵权。注意看一下台湾现在一些判决我们就知道了。甚至在若干判决中明确地说，违法行为侵害他人权利，应该负侵权责任，违法性这个概念将逐渐重要起来。在中国大陆的立法中是否要采这个概念，我看到王利明教授的草案的1833条就是关于侵害债权的规定。这一规定其实和台湾的实务运作非常像。即侵害债权的时候，必须要求加害人是明知的，而且以引诱或者胁迫的方式来阻止债权之实现。从这一规定可以看出，债权跟物权的处理方式是不一样的。同样这一部草案中1831条关于侵害物权的规定就明显不一样。所以从这两个条文中我们可以发现，其实在中国大陆立法的考量里面，违法性的轻重是有差别的，侵害债权与侵害物权的要件是不同的。表明侵害债权的违法性要求较高。
因为时间的关系，下面简要地说一下关于违法性侵权最明显的问题，我认为最明显的是对环境的侵害。为什么呢？因为环境的侵害直接涉及两个人的权利的冲突，也就是说侵害了别人的权利，可是同时被害人也是在行使自己的权利。最近台湾最高法院的一个案例，就是在高楼安装中央空调，七楼的空调设备影响了六楼居住者的安宁，六楼的人就去告安装设备的人，说侵害了其权利。类似的案例也很多。这样的情况很难说，侵害了权利就有损害赔偿的问题。而台湾法院就前面的案例发明了一个“居住安宁的人格利益”的概念。把这些问题权利化了。在其他一些案例中，台湾最高院的判决还引用了法国法中的“忍受限度理论”。而不去讲是具体的什么权利，到最后考虑的多是违法性的程度。中国大陆以后在这个概念进行解释和适用的时候，可能是立法上需要注意的地方。
我就谈到这里。谢谢大家。
记录：张素华、陈源、曾媛媛、罗婷、李舒
统稿：李舒
校对：姜战军、肖宁