中国法学会民法学研究会2008年年会
暨纪念改革开放30年民法学术研讨会
会 议 简 报
（第4期）
（2008年9月21日下午13:30-16:30）
(地点：复宣酒店)
大会发言
主持人 杨震教授（黑龙江大学）
杨震教授:这两天大家都进行了激烈讨论，关于侵权问题，三鹿奶粉问题等。好，我们现在进行大会议程的最后一项，将由各组代表给大家做总结发言。按照日程安排，每个组的发言之后，将提供给大家自由发言的时间，时间是五分钟。好，我们下面欢迎第一组的代表，对外经贸大学的王军教授。
王军教授（对外经贸大学法学院）：对于侵权法，这次的发言关注度很高，在此领域的研究热度也在不断的攀升。同时大家也比较贴近最近发生的社会热点事件三鹿奶粉的问题，每人十分钟的发言慷慨激昂，才华横溢。
对于我们这个组的讨论可以将问题归结为以下几点：
第一：侵权法名称的选择问题。在座代表有的选择侵权法，有的选择侵权行为法也有的选择侵权责任法。同时也有代表说明这个只是一种名称的称谓并无实质的意义。最高人民法院民庭陈现杰高级法官指出侵权法的名称问题不仅仅是一个概念问题而是立法技术立法指导思想问题。这种成为体现了社会时代精神，强调的是一种责任感。选择侵权责任法主要的目的也就是强调它的责任承担性，如不明原因的致损，物件致损，动物致损，灾难性事件的发生后为了最大的维护受害人的权益使受害人获得更多的保护就要强调责任的承担。侵权责任法体现的是一种有过错有责任，无过错未必无责任。
第二：在立法规则原则问题上究竟是采取一元还是二元或者多元的原则。大家进行了开放式的讨论，大部分比较认同一元的归责原则，即过错的归责原则。其他的都只是一种辅助的特例。当然随着社会的发展法律现象的出现（高度危险作业，环境污染，道路交通事故，医疗事故的发生以及类似的大规模侵权等）以过错归责原则为主体的归责原则也开始向无过错责任原则或严格责任规则原则的平行并进式的发展。
第三：关于三鹿奶粉的事件问题大家做了比较细致的发言并提出了相关有建设性的提问。
1:政府首先出面赔偿对不对？政府的这种应急机制有没有必要成为一种定型的制度？在英国设立了一种人身伤害保险基金，被告赔偿不能同时也未必参加了保险，这个时候动用政府来进行承担补救。建立一种先被告再保险公司再政府救济机制这个具有一定的趋势和可行性。
2:在讨论这个问题时还讨论了责任主体究竟是谁？生产商，中间商，销售商还是国家的质检机关？同时又提出了大规模侵权的问题，是采用单个诉讼还是集体诉讼？集体诉讼一部分参与由律师代表全体。建立代表的集体诉讼有利于方便举证责任。对大范围的侵权可以使得广大受害者能够得到及时合理的保护。同时又能够让受害人通过诉讼解决问题作为一种渠道可以缓解社会矛盾。集体诉讼也能在一定程度上节省诉讼资源。
3:在此问题上也有学者提出了规则原则的适用问题，在此可适用无过错责任规则原则的定性不需要调查商家该不该发现有没有责任即可以归责。
4:在三鹿奶粉发生问题后，蒙牛、伊利、光明等一系列知名品牌的奶粉液态奶也发现了三聚氰胺的问题，权益受害者该找哪个商家进行赔偿？是否能按市场份额理论进行赔偿？是否能够在赔偿上确立一个最高赔偿额后对于其他剩余的是否还可以提出一般的索赔如向国家进行索赔？
5：学者延伸出应不应该设立惩罚性赔偿金？商家通过侵权而获得利益，当他们把产品或者物质的安全系数降低了，即使对受害者进行了赔偿，但是获得的利益大于损失的利益，那么卖家由于利益的驱使可能会进行同样性质的多次侵权。从这点看来仅仅依靠赔偿不能实现法律所追求的公平与正义。设立惩罚性赔偿金是否有必要的问题随之而出。
6：标准究竟该如何设立？标准不公平的话我们可采取哪种措施？能采取哪种措施？三鹿奶粉作为国家的免检产品，但是正是这种免检出现了安全性问题给广大奶粉的使用者带来了伤害。国家的监管失职肯定是需要承担责任，但是跳出奶粉这个产品的问题？对于其他的产品质量我们该怎样设置标准怎样使这个标准做到公平且不出问题？这个是我们值得探讨的问题。
7：对于此类侵权我们的诉讼时效是否能够延长？蒙牛集团的承诺书是五年之内出现了类似的问题话，蒙牛集团会承担起法律责任。但是在我们的民法规定中一般侵权的诉讼时效是20年，这种以承诺忽悠法律的保证书我们作为法律学者是否答应呢？同时在其他一些发达国家早已经对关于人身伤害和生命权的保护诉讼时效已经定于三十年或者三十年以上，经过这次奶粉事件我们国家在编制民法典时是否在诉讼时效的延长上有所考虑？
8：还有学者提到产品代言人的责任问题。代言人可以给商家带来很大的经济效益，但是一旦产品出了问题造成的社会危害性也很大很广。代言人如果明知或者应该知道其产品的质量暇疵问题而仍为其进行代言承担责任是理所当然的。若他不知道或者过于自信的过失不知道是否与商家构成共同侵权？是否需要连带责任以及责任的该怎样划分和定性？
9：在谈到此问题上还有学者提出了强制保险的问题。在雇佣关系，道路交通方面已经一定程度上采用了强制保险，是否应该对婴幼儿用品使用者范围特别广大的物品或者食品纳入强制保险的行列呢？当然在纳入强制保险行列中需要考虑的是成本提升问题，社会人身效益问题。
在列出三鹿奶粉事件引起的一系列问题后，王教授最后谈到了小组讨论的违法是否构成侵权行为要件的问题。在构思的侵权责任法中违法不再是侵权行为的必要要件。在侵权行为中有了过错作为构成要件外就不再需要违法作为其构成要件。被告人在侵权行为中原告能证明其违法的话就不再需要证明其有过错。被告人行为合法但是在事件中存在过错仍需要承担责任，同时被告行为合法也不是解除合约的理由。比如一种产品在当时条件下检查不出他的瑕疵问题也不知道会对消费者或者购买者的人身造成一定的损害，但是随着科学的发展技术的提高需要对自己所销售的产品进行追踪，若条件能够查出自己产品的质量或者其他瑕疵问题而不进行处理，先前行为虽然在当时生产条件时行为合法，但是不进行召回或者其他方式的处理的话就应该承担责任。谈到侵权行为构成要件后还在一定程度上谈论了过错推定责任与严格责任的关系。原告能证明违法的话就不必要证明其有主观过错了，违法可推定为有过错。如司机闯了红灯撞伤了人，在这种行为中闯了红灯是一种违反交通规章制度的行为就不再需要考虑行为人是否有过错的问题了。过错推定责任与严格责任归责原则最主要的区别就在于在过错推定中不需要再考虑行为人主观上是否有过错了，而无过错责任归责原则的话就需要考虑，被告能否通过反正证明自己无过错？若能够证明自己无过错且能解除责任的话适用过错推定，不能适用的话适用无过错责任原则。
以上的观点与问题的提出是我们第一组会议讨论的总结。希望广大学者能在这些问题上进一步研究和总结，谢谢大家。
主持人 杨震教授（黑龙江大学）：
感谢王教授的总结汇报，下面是第二组的发言，有请尹飞副教授。
尹飞副教授（中央财经大学）：受第二组与会代表的委托，由我来给大家做报告。
在屈茂辉教授的主持下，与会的张新宝教授等积极发表了自己的见解，这次的讨论是激烈的。
第二组首先围绕王利明会长的主题发言进行了讨论。与会人员高度评价了王利明会长对于侵权责任法高屋建瓴的主题发言，并就其中涉及的主要问题进行了深入探讨。
关于侵权法的名称，与会人员一致同意王利明会长的认识，认为应当采取侵权责任法这一名称，而不宜继续采用侵权行为法的提法。
关于侵权法的性质，与会人员认为，近代民法中为了保障行为自由，强调过错责任原则，对侵权损害赔偿责任构成的限制较多，而现代民法中，无过错责任的范围逐渐扩大，侵权责任法的救济功能也更为凸显。从这一角度上讲，侵权责任法在性质上属于救济法。但这一提法主要是从与惩罚性相对比的角度来讲的；笼统地讲可以，但并不严谨：首先救济一词比较宽泛，社会保障法、甚至刑法中不少规范都有救济的性质。其次，侵权法的救济实际上是通过损害赔偿来实现的，这是侵权法与其他救济法之间的本质区别。侵权法是以损害赔偿为主的，填补损害的法律；附带的有抚慰精神损害和惩罚个别严重侵权行为的功能。因此，将侵权责任法的功能界定为“损害赔偿为主，兼具抚慰和惩罚”更为妥当。第三，过分强调侵权法的救济功能，可能造成有损害就有救济的误解。但并非所有的损害都有救济，有些损害不能救济或者说不能由侵权法救济。在侵权法中奉行的实际上是“没有归责，就没有救济”。实际上，侵权责任的构成要件，如过错、因果关系等都是用来过滤的工具，从而过滤掉各种不同的损害，使其不受法律的救济。
关于侵权责任法的归责原则。与会人员一致赞同侵权责任法归责原则的多元化。大家认为，过错责任和无过错责任或者说危险责任是侵权责任法的归责原则。而公平只是在责任赔偿范围上的考量因素，并非承担责任的依据，并非归责原则。过错推定性质上只是过错责任的特殊形态，不应作为归责原则。也有学者提出，现代民法中，不仅过错责任原则受到冲击，无过错责任的情形大大增加，从而使危险责任成为侵权法上的归责原则；为他人行为责任的形态也逐渐增加，法国法、欧洲侵权责任法原则都承认了为他人行为责任的一般条款，建议以“支配或重大影响”作为为他人行为责任的归责原则。此外，与会人员对究竟什么是归责原则进行了探讨。
关于过错责任的构成要件。有学者认为，在过错客观化的情况下，是否区分过错和违法性在裁判结果上没有太大区别。但在极端情况下，三要件说可能无法合理解决归责的问题。主要表现在：一是同业竞争的情况下，即便一方明知自己的竞争将损害他人，但该行为为合法行为，因此不能构成侵权。二是未成年人侵权。一个五岁孩子打死另一孩子，显然是违法的，如果认为违法等同于过错，则应当认为构成侵权。但严格地讲，在这种情况下其没有过错。应当通过监护人责任来解决，而不能让孩子承担责任。因此，三要件说可能导致过分客观归责。此外，从立法传统来看，最高法院长期以来是区分过错和违法性的。也有学者强调，在侵害绝对权的情况下，是否区分过错和违法性，在处理结果上差别不大；但在侵害债权和合法利益的情况下，必须引入违法性概念，以背俗加害作为侵权责任的构成要件。否则，将过度限制行为人的行为自由。
第二组与会人员还分别就下列问题进行了探讨：
关于侵权责任法内容的抽象程度，有学者认为，侵权责任法作为形式上的侵权法，应当是侵权法的一般法；而工伤事故等具体内容则应当纳入特别法。在侵权责任法立法中，应当注重合理安排侵权法一般法和特别法的关系，例如，对于医疗事故，在侵权法中有个别条文规定即可，其他具体内容则可以在单行法和司法解释中规定。在制度设计上，应当合理协调侵权法的一般条款与类型化的关系。此外，侵权法要有更大的开放性，为法益保护预留空间。也有学者认为，在侵权法立法中，不宜过度强调法典化；法律更多是历史发展的自然产物，而不一定是理性安排的产物。从我国情况来看，无论是道路交通安全法、人身损害赔偿司法解释、还是医疗事故处理条例，都有很大争议。但对于《民法通则》的规定则没有太大争议，这主要是《民法通则》作为全国人大通过的法律，经历了比较完善的立法程序。从这一角度上讲，不宜将侵权责任过多的放在特别法中。尤其是特别法、行政法规的部门利益、行政管理色彩较重，如果过分强调侵权责任法的形式美，着重规定一般规则，而将大量侵权法规则置于特别法，可能不利于实现侵权法的立法目的。因此，应当把侵权责任更多的规定在侵权法中，而不宜在特别法中规定。
关于劳务派遣工致人损害的责任承担问题。有学者认为，劳务派遣作为一种新的用工形式，对雇主责任提出了新的研究课题。侵权法上，雇主对雇员的侵权行为承担过错推定或者无过错责任。各国立法中普遍采用无过错责任，只有日本、台湾、德国维持过错推定，但是实践中也实际上采无过错责任。这里所言的无过错，是雇主没有选任或者监督的过失。至于雇员的过失，则要依据具体侵权情形来判断是否要求其有过失。雇佣关系如何认定，较为复杂，如借调、双重雇主、共同雇主等。侵权法中雇佣关系的认定比劳动法宽泛，第一，一方是否对对方能够指示；第二，能否从对方那里获得利益，包括精神利益。具体就派遣工侵权而言，受害人可以直接追究雇主，或者追究派遣公司。派遣公司从事的是一种经营活动，而且其对雇员有一定的控制力，也是可以承担责任的。至于雇主和派遣公司之间的责任分担可能是多种形式的，如一方承担或者连带；决定因素是控制力和受益情况。
关于医疗损害赔偿责任，有学者就医疗损害责任构成要件进行了详细探讨，首先，其认为在医疗损害赔偿责任中，过失和违法不可分，一方有过失就认定有违法性，因此应当采三要件说。其次，就.医疗损害，该学者认为应当包括医疗行为引起对患方或患方家属的不利的一切后果。医疗损害的范围，包括人身，财产和精神三部分，并具体列举了七种情形，包括损害患者生命健康权、财产权、名誉权、隐私权、知情同意权、错误生产或者受孕以及患者的精神损害。第三，关于医疗过失，其区分一般和特殊的注意义务。第四，关于医疗损害的因果关系，其建议应当区分事实上和法律上的因果关系。对赔偿范围，则应当借鉴英美法中的可预见理论处理。此外，该学者建议，在侵权责任法的基础上，制定单独的医疗损害赔偿法。也有学者对此提出了商榷意见，首先，对于医疗损害责任，应当区分医疗损害和医疗过程中发生的损害。所谓侵害患者名誉权、隐私权，只是医疗过程中发生的损害而非医疗损害本身。否则，在侵害患者名誉权、依申请的情况下，就应当适用医疗事故责任的过错推定、因果关系推定等规则。其次，关于医疗事故责任的违法性问题，有学者强调，患者的知情同意本身就是用来排除违法性的条件。手术、药物的副作用都会对患者造成损害，医生对此是明知的，但其仍然进行诊疗行为，为什么不构成侵权，根本原因就在于患者的知情同意。如果医疗事故责任采三要件说，不考虑违法性，则无法解释这一问题。
今天上午，第二组首先就专家责任问题进行了讨论。专家责任的范围的界定不同于人事部的规定。张新宝教授发表了自己对专家责任的看法，得到了与会人员的赞同。认为专家是具有专门知识，向社会公众提供专业服务的人员。在归责原则问题上，大家的意见出现分歧。有的代表主张一律采用过错推定原则，有的则考虑纳入危险性概念。张新宝教授还对专家责任及专家的范围进行了界定。通常以专业应当达到的注意程度以及专业技术规范作出判断。
会议还谈到医生的义务，注意和忠实义务问题。一般的医生的注意义务是基于自己的专业。忠实基于患者的信赖，是一种更高程度的注意义务。赔偿也要兼顾救济和行业的发展。代表们讨论了专家责任和违约责任的竞合问题，也对专家对第三人的责任问题展开讨论。在中国，合同法具有相对性。对于第三人的责任是有限度的。保护与否，张新宝教授提出自己的观点，包括信赖利益的强弱程度，信赖利益是否被更高的利益所覆盖等来判断。
针对三鹿奶粉问题，小组普遍认为这是一个产品责任问题。产品缺陷，因果关系容易认定。针对本案，可能并不涉及市场份额问题。
另外，小组还就义务责任的关系，间接侵权问题等做了探讨。
我的总结汇报就是这些，谢谢各位。
杨震教授：这两天不管是一组还是二组，都对侵权的各种问题进行了热烈讨论。由于时间的关系，现在只有两人自由发言，每人五分钟。有哪位专家有自己的见解的可以上台说一下。
……
如果没有的话，我们接下来有请尹田教授总结一下。
尹田教授(北京大学法学院)：刚才两位教授的发言都非常好。我觉得有一个问题可能还需要做一点思考，就是侵权责任中的损害赔偿和侵权损害赔偿之外的侵权责任有什么不一样？损害赔偿之外的研究很重要。之所以重要，是因为涉及法律适用，涉及立法的规则安排。我们不禁要问，这种损害赔偿之外的研究究竟处于什么样的地位？统一责任体系的一般归责原则是什么？怎么安排？
物权法，是物权的法律。那么侵权法是侵权行为的法，还是侵权责任的法？当然仅从语言表达来考虑，我认为是侵权责任的法更妥当。这是我个人的一点看法。
谢谢大家。
杨震教授：好，感谢尹教授的总结。接下来是关于民法典体系的总结发言，有请王明锁教授。
王明锁教授（河南大学法学院）：各位代表：
我们组由陈小君、段匡两位教授主持，讨论主题是民法典体系问题。对于民法典体系有的从哲学、经济、历史、现实、结构美学等多方面进行了热烈而深入的讨论。特别是对于人格权能否独立成编，侵权行为法是否归入债法里面的问题。知识产权法能否独立成编，如何在民法典中进行规定，规定到什么程度的问题，进行了重点探讨。并且有很激烈的直接或间接的交锋。现根据组长安排，简要汇报如下：
我们组是讨论民法典体系的，但是也涉及到侵权行为法问题。对于法典的体系问题，涉及三个问题，三个焦点。三个问题是：体系的意义问题，民法典内容问题，如何编撰法典问题。三个焦点是：人格权，知识产权，侵权行为法。这几年对这个问题的讨论已经平息。但也有的认为，关于民法典的体系从来就是一个重要的问题。从九十年代初到现在一直是民法学界讨论的热点，现在讨论法典体系，仍然有非常重要的理论价值和现实意义。
有的人认为体系很重要，有的认为体系是开放的，是变化的，不可能找到最理想的体系。立法体系是个技术问题，技术没有正确和错误之分，但有一定的作用。传统法典的体系是为了用最小的成本达到最好的目的，没有好的体系，适用起来就没有依据。
有的认为体系有上位和下位的问题，有纵有横的问题。谈民法典的体系，必然涉及侵权行为法与民法典的关系问题。谈侵权行为法的体系，必然涉及与民法典的关系，也涉及与债的关系问题。
对于法典的体系，有的认为德国民法典是最好的，但也有一些问题。有的认为法典的体系只有法国民法体系模式和德国民法两种体系模式，其他的都是法国体系和德国体系的变种。在具体讨论民法典的体系时，有的认为应当按照德国的5编制体系涉及中国的民法典。
多数与会讨论着都认为，中国的民法典的总则是要有的，基本没有什么不同看法。但有学者认为，中国民法典的第一编，可以不叫总则而称通则，现在的民法通则就是未来民法典的一编。
在讨论民法典的具体编时，争论最为激烈的问题之一是是否设置人格权编的问题。大多数人认为不应当设立人格权编。认为人格权是一种消极的利益，只是受侵害了才有保护的问题，与其他民事权利不同，不具有积极性。人格权成编会与侵权行为法和民法总则中的内容重复，有冲突，不好处理。哪些问题应当放进去，也是问题，如果规定太具体，遇到问题很难办，如果规定的很一般，可以有裁量的余地，但条文很少。也有的认为其条文不超过十条，可以把它规定到民法总则的自然人里面，当然教学上课时还可以单独讲人身权问题。人格权成编，缺少理论依据，意大利学者中有人认为人格权独立，是中国的创举，但实施效果很难说，一种权利能否成编，不是个人意愿，而在于其理论基础。人格权的内容不确定，范围不确定，不能独立成编。从立法实践看，法国德国民法中都规定人的问题，但没有独立形成人格权编。人格权不能成编的重要理由还在于条文少，和物权不同，物权独立，物权包括所有权和他物权，且他物权内容很丰富。
在对人格权能否单独成编上，第二种意见是人格权应当搞。主要理由是中国人的人格权利意识弱，人格权是授予的，可以在法律上知道有哪些权利，提高权利意识，做到有法可依。人格权法与民法总则不会冲突，民法总则中有规定，也不影响人格权单独成编。从国内外立法情况看，人格权应当单独成编，并且放在民法总则之后，认为有30条就够了，只要需要，不能说条文少就不能成编。
另外一种意见是，在民法典中不规定人格权，而是规定人身权一编。理由是民法通则中规定的是人身权，人身权包括人格权和身份权，应当在民法通则的基础上丰富和充实人身权，而不是把民法通则中的人身权退步到人格权，同时身份权包括夫妻关系等家庭方面的身份权，所以人身权编中可以包括婚姻家庭的内容，而不必要单独规定亲属编。也有的认为是否把婚姻亲属放在人身权中与人格权并列，似乎没有必要或有待进一步探讨。
关于知识产权的问题，也是讨论焦点之一。多数人意见认为知识产权是民法的重要内容，应当在民法典中为单独一编。物权体现物质产权利益，知识产权体现精神产品利益，对偶式静态性的权利，应当将知识产权放在物权之后。有代表认为合同、侵权行为法，继承法都是解决动的问题，包括积极的动和消极的动，知识产权也靠合同、侵权、继承等。知识产权应当是独立的一编。至于知识产权的内容有的认为，应当把原则明确的条文都包括在其中。有人认为规定原则条文外，还可以制定单行法，也有的认为，不应再有单行法，而只应作为个别解释即可。
对于知识产权的问题，另外的意见是，认为知识产权变化快，要修改，规定到法典中，修订起来很困难。也有的认为，哪个法律都有修改的问题，关键在于基本的原则性的要规定进去，很具体的不要规定。知识产权单独成编与民法典的稳定性并不矛盾。还有的认为，知识产权是国外对我们限制的结果，似乎不要放在民法典中。也有的人人，知识产权中有人身权和财产权，容易破坏民法的体系。
讨论中的再一个焦点问题是侵权行为法的问题。代表们认为，侵权行为还是具有侵权行为之债的性质，侵权行为是法定之债，法定之债与侵权行为之债同时是债的体系内容。现在把侵权行为独立出来，就出现一个问题，即债的总则就要分成两部分，一个是合同法中要有债的总则，一个是民法总则中还要有一个债的总则或债的通则。如果我们打破传统债的体系，搞试验田，一有问题，很难办。
有的认为，债法总则是要要的。规定侵权行为法要与合同法平行，没有必要单独制定侵权法或侵权行为责任法。
还有代表认为，不制定侵权法而是看能否搞统一的民事责任法，即扩充发展现行民法通则民事责任的内容。
对于民法典的体系，涉及到民法典的制定和编纂问题，法典的制定和编纂不同，编纂法典不是新的立法，民法典的体系是编纂的体系而不是立法的体系。编纂要有素材，编的素材是现有的法律，如民法通则、合同法、侵权法等。还有司法解释，有民法理论原理，有国外可以借鉴的法律等。编纂法典的体系主要有德国和法国两种，其它都是这两者的变种。采取哪种体系不存在谁优谁劣的问题，只存在合不合适的问题，哪种最合适，哪种就能得到支持。哪种最能使人明白，在教书的时候最好教，就适用哪种。哪种成本最低，最能使人接受和适用，就应当选择哪种。历史传统是理论上的积累。合不合适就根据这些判断。我们要改变历史传统，要推翻它，必须证明它是失败的，是不合适的。如果证明不了，没有充分的理由，就不能对它进行改变。拥护传统的历史的不用证明，反对的则要证明，不能证明就应该拥护。侵权行为的东西，到最后都归纳到了债的里面，证明都是债的东西。
还有人认为，中国社会主义市场经济条件下的民法典和国外民法典和我国台湾、澳门民法典相比，也应当大气，有自己的气派。应该也科学严谨，既有对传统民法典精华的继承，也有根据时代要求进行必要的创新。因此，提出了自己的一己之见，认为民法典可以称之为民商法典，实行真正的民商合一。其体系可以是通则、人身权、物权、知识产权、继承和债六编。另外加上公司法、票据法、保险法、证券法等民商单行法，即可形成具有中国特色的民商法的科学体系。当然对此有支持者，也有不支持者。
还有代表提出民法典十编制的体系，其体系要从权利取得行使救济的逻辑关系来设计。在讨论民法典体系时，涉及法典化问题。有代表认为，去法典化现象已不存在，法典化及民法体系要考虑官方的草案，不能改变自己的传统。还有代表提出，民法学科不能封闭，要跨学科要科学总结，适度创新，要总体设计，分步实施。
有代表认为，法典的制定，法典的体系要考虑政治因素。民法通则、物权法的制定都说明法的制定和政治的关系。不能不关注政治问题。制定民法典不只是法学家的事情。
还有代表提出，制定民法典，必须考虑民法典与其他法的关系，如民法和宪法的关系，民法典和单行法的关系。民法典中究竟规定哪些内容，制定民法典要考虑其目的、价值、社会担当、成本是否实用等因素。
各位代表，由于时间关系，整理和汇报可能有不全面甚至错误之处，对此请本组代表提出补充，同时也可看简报记录补充。
主持人 杨震教授（黑龙江大学）：
感谢王老师的总结，下面有请山西大学汪渊智教授就民法学三十年成就与展望做总结。
汪渊智教授（山西大学法学院）:各位专家、学者、老师，我受第四组委托向大家做汇报。可能我的发言中有不全面和不合适的地方，还请同志们指导、批评。
我们组这两天的讨论主要围绕两大焦点问题，一是30年来民法学重大成就与展望，二是关于物权法的实施和评价。
我先来谈一下第一个问题，集中起来有五个代表性观点。
第一，30年来民法学经历了生死存亡的大争论时期，自1986年民法通则的颁布，至今日民法的观念和意识已经深入人心，平等自由精神宣扬，市场经济逐步确立，我们改革开放30年间的成就是巨大的。但是也有问题，这些不全是民法学的问题，是我们在实践中是否坚持了市场经济的问题。例如农村承包经营土地等的问题，不是我们理论的问题，而是没有把改革开放贯彻下去的
第二，有代表发言提出把我们的民法学研究分为三种。一种是政治家的态度、立场，即政策性民法学。二是从技术角度考虑的专家型立场，这会产生技术性民法学。三是学者的立场，即思想性的民法学。
我们30年来成就最大的恐怕是在政策性的方面。中国真正的民法理论没有的得到很好的发展。
同时也有学者指出，虽然我国民法学知识性和学术性的成果发展不是很好，但是我国技术性民法学的发展成绩还是必须肯定的，现在的立法确实是技术法学占主导，因为我们更多的是借鉴西方国家的民事立法。我们在一个改革开放的环境中发展民法，不可避免的使我们的法学带有过渡性、政策性，这有历史合理性。
第三，有学者提出，中国民法学这30年的发展也是处于普及时期。我们把外国的知识吸收消化，转化为自己的东西，再推进中国法律的发展。这时期的基本任务是，探索改革、让民法更符合改革开放的要求，实现民法学自身的理论转型，构建一个完整的理论体系。
第四，民法30年，我们的成功在于自由观念的引进，民法发展让每个人获得权利意识和自由观念；失败之处也是在于片面的夸大了自由主义。自由观念不该否定义务，我们需要权利的保护，也要承担责任。
第五，30年来成就是巨大的，如果谈功与过的话，成功之处远远大于不足之处。不过长时间内民法学研究还是任重道远。在这样一个转型时期，随着改革开放的进步深化和市场经济的不断完善，民法学中还有很多问题还未暴露出来。现实中经济生活和法律生活异常丰富，社会在突飞猛进的发展，民法学难以一下完全适应现实的要求。我国的民法学底子还很薄，学术研究进展还有差距。但可以肯定的是为，中国民法学未来的前景非常辉煌。
按中国未来统一的趋势来看，台湾地区统一也是必然，那时我们的民法学发展将到达到一个新的时期。澳门是法国法系的民法学，台湾是德国法系，香港是欧美法系，我们大陆地区也有其自身特色。几个主要的民法学文化和制度汇集到一起，必将达到一个辉煌的时期。
我组讨论的第二个焦点是关于物权法制定与实施。这里第一个问题是物权法的善意取得制度能否适用于其他情况？为了保护民法善意保护原则，是否要将善意取得扩大化？比如知识产权是否适用善意取得制度。有的学者提出知识产权不适于善意取得。知识产权是为了保护和鼓励发明创造，如果适用善意取得，那么就失去了其意义。也有学者指出，知识产权没外部的权利表征，不能产生交易信赖，所以不适用善意取得。
第二个问题是自然资源的物权问题。物权法中对矿产、耕地、林地等自然资源用益物权的规定不够全面，所以引发了一些问题。以矿产的用益物权为例，取得采矿权后，取得的是矿产品，导致的是所有权的让与。这里的问题是，矿产所有权如何由国家转到其他地方？有的学者说，用益物权从理论上将就是使用收益权，而采矿权不是使用收益权，是取得矿产品所有权。也有学者说用益物权是有期限的，而矿产的用益物权人取得采矿权后，对从矿藏开采不合理，造成极度的浪费。还有学者提出矿藏资源里的煤炭和煤层中瓦斯气体的采矿权问题。现在煤气和煤的采矿权由不同的单位享有，这在行使时就有问题。对于采煤的企业来说，他们的采矿行为往往破坏煤层中的瓦斯气，而仅仅采气的企业又会在开采过程中破坏煤层。企业之间常发生纠分。
第三个问题是物权法定下如何对待习惯法。那些与物权相关的习惯法是否要纳入物权法之中。比如少数游牧民族，狩猎民族的习惯如何与物权法协调？值得深思。
杨震教授：刚才两位老师做了精炼的简要介绍，各位看下有没有其他见解，发表下意见。
请上台来。
陈界融教授（四川大学法学院）：各位好！我想就侵权法和证据法的关系谈下自己的看法。
在民法学科里，不管是举证责任，证明责任，还是推定都好，用的最多的是侵权法。我研究的是证据，侵权法。证据法是双手，侵权法是双腿。任何官司都要证据，证明。实际上，证据法也研究侵权法。
关于责任认定和鉴定，侵权和特殊侵权都要做鉴定。从侵权行为的证明看，是原因力的问题，不是法律适用的问题。适用是法官的问题。而原因力是利用专业知识，分析案件。我认为，侵权责任法即要用两条腿走路，又要用两双手诉讼。
谢谢各位。
韩长印教授（上海交通大学法学院）：大家好，我是来自上海交通大学的韩长印。我提交了一篇论文，名为《人身侵权之债的破产分配顺位初探》。
现代工业的发展，在环境污染、产品质量等领域都发生了许多大规模侵权事件。大规模侵权事件玩玩因为所涉及人身侵权受害人人数众多、损害赔偿金额巨大等而极可能导致债务人破产。基于侵权之债和合同之债在救济环节上的差异，包括可否预见、可否担保等。人身权相对于财产权应该具有优位性。侵权债权原则上应该优先与无担保合同债权获得分配。
以上是我本人的一些看法，如果有价值，希望各位代表专家关注。
谢谢。
杨震教授（黑龙江大学）：感谢两位学者发表自己的真知灼见，下面请尹教授做下点评。
尹田教授：后面两组的汇报是个回顾，也是个总结。我们要在理论上真正形成研究的热潮是需要条件的。关于未来民法典的体系问题曾成为一个热点，我们更需要的是有理论深度的，更有实际效益的观点。但这是困难的，它是对学者的考验，需要大家的努力，关键看大家有否本事了。我们就问题的讨论要超越已取得的成果，要进一步发展认识。
这次的讨论做了很好的总结。我们回顾和总结经验和教训，还缺乏理论认识。我们不会忘记民法为了生存曾和经济法展开的争论，实在是残酷的。我们在这种争论中要追求的目标是什么，这样的争论又给我们什么样的启迪？现在当物权法受到攻击时，我认为不应忘记我们的前辈为争取民法的私法地位所做的一切。公法和私法的划分在我们中国是非常重要的，这是我们国家走向民主和法制的大问题。现在考虑物权法的问题也是。物权法的起草过程进入很多公法领域，面对有些人鼓吹知识产权不是私法，要进入公法理论，我们态度如何？民法中公法的规范越来越多，是一个危险的信号。我们应该总结经验教训，我们用民法是调整平等主体间的权利和义务，这一点至关重要，一定要坚持下去。民法就是民法，是维护私权的，私权神圣。
关于回顾就发表这几点感想，谢谢大家。
闭幕式
主持人 西南政法大学赵万一
赵万一教授：各位领导各位来宾下面进行最后的程序闭幕式发言
首先请中国民法学会孙宪忠常务会长做一个总结性发言。
孙宪忠教授（中国民法学会常务会长）：
学术研讨会的发言是自由的广泛的相信在座的各位也有些意犹未尽。这次会议热烈紧张而有秩序，周会长代表中国法学会对这次民法协会的召开作出了极高的评价，王家福前辈对改革开放三十年来的民法学发展进行了概括性的总结，让我们看到民法学界的前辈对这样一个学科发展所作出的努力，让我们对民法学的发展充满了热情和期待。王利明会长也对民法体系的设置发展作出了详细深刻意蕴的报告，并有利于我们对理想价值的追求。这两天的分组讨论进行的非常活泼、热列，大家的学术态度都很认真，思想解放程度很高，体现出的学术水平也是很高的。
从去年以来民法协会也作出了许多杰出的贡献，我们法学会和很多法学机构一起进行了卓有成效的活动，特别关于是民商侵权法等进行了许多国际和国内的学术活动，民商法研究中心的研讨以及侵权法多次研讨会的召开作出了许多成就性的总结。我们这次的年会活动对于加强信息的交流以及法学的深化也起到了积极的推动作用。全国来看，我们的民商法不但有年会，也有大大小小各种规格的学术研讨会。各个学术团体都出现很多活跃的法学研究人才，全国有660来个法学院，没有哪个学校没有民商法学科的，大家对于民商法的积极性是很高的。民法是法学基础学科，是万法之母。学好了民商法对相应关系的论证，关系主体以及责任的承担问题能够对其他法学学科的了解有十分重要的帮助，当然学好了民商法也就是找到了过司考的金钥匙。在这次年会上我也看到许多年轻的新脸孔，他们充满活力投入我们的民法学研究，是民法学界年轻的力量，也是一种希望。王利明会长也表现出了他的学术胸怀为青年民商法学者的水平和能力的提升提供了一个广阔的平台。同时我们的民法学会是团结的学会，学术上得探讨和分歧是正常的，但是大家互相尊重，这一点非常重要。我也希望我们今后可以通过学术交流加强学术整合。因为我们的目地很明确都是为了中国民法学的发展，为了法律体系的完善，为了中华民族的振兴。
最后这次会议非常圆满成功，组织上复旦大学的党委书记、校长，院长，副院长分科老师、博士硕士同学都付出了辛勤的劳动，我们应该忠心感谢他们。华东政法大学、上海交大法学院以及上海司法界的朋友为我们提供了很多的帮助作出了许多贡献，我们也向他们表示感谢！
大家就要离开美丽的上海了，希望各位学者将本次会议的精神带到各地，促进我国民法学的发展。我们要通过我们的学术研究提高我们的立法质量，繁荣我们法学的学术，加强法学的现实可操作性为民法典的制定打下更加坚实的基础，为我们的法律实施提供更加科学的保障！为中国的科学发展与繁荣作出应有的贡献，谢谢大家！
赵万一教授：感谢孙副会长的总结，非常到位！这次年会有一个特殊的意义，就是改革开放30年民法的总结，和对未来的民法学的发展进行展望和预测。这次年会必将对以后产生深远的影响。
现在有请复旦大学法学院民商法刘士国教授致闭幕词。
刘士国教授(复旦大学法学院):尊敬的孙宪忠副会长，王利明会长和各位领导会员学者媒体界的朋友们：
“中国法学会民法学研究会2008年年会暨纪念改革开放30年民法学术研讨会”即将落幕，几天来，复旦大学法学院各位教师为能承办一次这样的会议深感荣幸，复旦大学博士、硕士、本科生为能聆听各位的报道、讨论激动不已。本次年会既有王家福教授这样老一辈学者的光临，也有以王利明会长为代表的改革开放后的法学界学者参与，以及司法界的朋友群英荟萃同时也对复旦法学院给与了极大的支持，他们对复旦法学院和复旦民商法学科的发展也给予巨大的帮助。复旦大学法学院也将与上海的各界同仁机器全国民商法的学者与专家进一步的合作，争取对社会和法学界多做一些有意义的贡献不辜负与会者以及法学界的期望。这次对复旦大学法学院民商法学科而言，以一个学科承办大型会议对我们来说还是第一次。虽然按照年会规定必须以学科承办，但是整个复旦法学院和复旦大学都提供了全力的支持。几天来，各位法学院老师、同学都为会议作了出贡献，如果会议的招待中有不周到之处也是我考虑不周之故，请大家谅解。会后，我们民商法学科将支持研刊的出版。待闭幕式结束后，交大法学院将宴请各位与会者。
最后，预祝各位返程胜利，身体健康！再次感谢各位光临，谢谢大家！
季立刚教授(复旦大学法学院):各位代表，“中国法学会民法学研究会2008年年会暨纪念改革开放30年民法学术研讨会”就要在复旦大学法学院圆满结束了，在此之际，我受复旦大学法学院和复旦大学校领导委托，在这里讲几层意思。
第一，这几年复旦法学院的发展复旦民商法的发展既是复旦法学院自身教师长期努力的结果，也离不开法学学术界的各位领导和专家学者们对我们的支持。这次有机会准备这样的年会，我们更感到中国法学会民法学会对复旦法学院的巨大信任，在此我对王利明会长等领导人的信任表示感谢对各个同仁的支持及参与表示感谢。
第二，从法学上看，民商法是法学学科的一个分支，民商法学尤其是近代法学在中国的研究还是比较短的，法学的观念及其思想潮流还有着激烈的交锋和讨论，这种学术讨论和交流有利于促进法学的发展有利于制定民法典，完善中国法学体系，有利于为法律的创建提供丰富的方法论，同时对法制民主进步都会起到重大作用。
第三，复旦法学院是一个有活力有前途的法学院，当然一定会是个开放的法学院，我们热切期望也愿意同全国各法学院系进行更多更广的交流，我们会为这样一个交流的学术平台做进一步的努力，也希望各位学者能够更进一步的关注复旦法学院，希望各位法学院学者能够同与我们复旦法学院一起为中国法制建设和法学学术的繁荣多做贡献！谢谢大家！
赵万一宣布 闭幕式到此结束。