中国法学会民法学研究会2008年年会暨纪念改革开放30年民法学术研讨会会议简报（第2期)

      中国法学会民法学研究会2008年年会

      会 议 简 报

      （第2期）

      王军教授：现在分组讨论开始，大家有什么问题举手发言。我先提个话题，关于三鹿奶粉事件谁应该承担责任？发言时间为每个人十分钟，任何题目皆可。

     

      麻昌华教授（中南财经政法大学）：我主要谈一下侵权责任法的体系设计问题。看了目前几个学者的草案，我认为，学者在设计时，有些基本问题没搞清楚就将草案拿出来，比如侵权责任法的称谓问题，主张以侵权责任法命名的理由是更具有开放性，我认为理由不充分，既然主张侵权责任法，那是否也要立违约责任法呢？我的观点是首要先搞清几个问题：首先是名称问题，我认为应该是侵权行为法比较好，称侵权责任法在体系上不协调，任何法最后都要落实到责任上。其次是侵权法独立成编的问题，目前学术界都赞同了独立成编的观点，独立于合同法之外，但还是在债法的大框架之内。我认为应该将侵权责任法独立于债法之外，给其更大的发展空间。如果仍在债法的大框架下，就没有必要独立了。独立者，应是独立于债法。实际上侵权责任法独立成编并不完全是发展空间问题，更在于其性质。再次是具体结构模式的问题，三个学者的草案在立法理由中未涉及模式结构的依据。我认为应依据《民法通则》中民事责任一章为基础作设计。违约责任也应该放在侵权责任中来规定，侵权法由此包含所有的责任。

     

      朱岩副教授（中国人民大学法学院）：早期的侵权法主要涉及的是故意侵权，大陆法系将过错作为要件称为侵权行为法是自然的。大工业时期，危险产生的损害不仅仅是过错问题而是谁引致危险的问题，由侵权行为法转变为救济法，因而称侵权责任法，反映出侵权功能的发展，而不仅仅是名称的变化。将违约责任归于侵权责任违反大陆法系的基本体系结构。侵权不是债，是责任的说法值得探讨。依此，合同责任等都是责任，民法典的结构因此会受到影响。独立成编是一个发展趋势。债的概念是大陆法系的杰出成就，侵权法独立成编是出于外在体系的考虑，但不能因此否认其债的性质，它仍应受到债的统领。我认为侵权法有两部分内容，一是责任法，二是损害赔偿法，共同形成完整体系。首先是责任成立，而后才是损害赔偿。三鹿奶粉事件反映出侵权法的很多问题，其中，严格责任十分重要。侵权法的发展方向不是过错责任，而是严格责任、产品责任。损害分配单纯依靠侵权是不行的，还需要社会保障以及保险法等多种法律体系配合救济才能有效地分配风险。

     

      柳经纬教授（中国政法大学）：我基本赞同朱岩教授的观点。责任的演变经过了从人身责任到财产责任，从强制取得到请求取得，最终归结于请求关系。强调责任与债的不同，我认为不是很可取。其次我说一下侵权法的名称问题。我不同意采取责任法的说法，更不同意行为法的说法。如称行为法，容易产生引导侵权的倾向，侵权人也不会按照立法者设计的方式去实施行为。叫责任法也不妥，损害不一定承担责任，是否承担责任还取决于受害人是否行使索赔的请求权。关于侵权法独立于合同还是独立于债的问题，先要论证传统债的体系存在的问题在哪里，在没有充分论证传统债法体系存在的缺陷之前，不能轻易否定传统的债的体系。主张侵权法独立成编的观点认为传统的债不能包容全部侵权后果。我认为这涉及如何理解债的问题，债的客体不一定要有财产内容。

     

      张善斌副教授（武汉大学法学院）：我说两个问题。首先是关于侵权法的名称问题。我认为名称问题只是暂时的，将来在制定民法典的时候可能就不会再用，但一定与体系问题相关。如果放在债法中，我认为用侵权行为法的概念相对好一些。其次是关于独立成编的问题，麻昌华教授认为侵权法应独立于债，并将违约责任纳入侵权法，我认为这种观点是对整个民法体系的颠覆，是不妥当的。王利明教授的草案将侵权责任作为民法典的最后一编，成为提供救济的一编，并称是最后一道保障存在着逻辑缺陷。因为，侵权法不能对物权法、债法、亲属法以及继承法全部提供保障。因此，侵权责任作为民法典的最后一编就存在着逻辑上的矛盾。我比较倾向于传统的民法体系，将侵权行为归入到债的关系中。

     

      张素华（武汉大学法学院）：首先关于名称问题，我倾向于叫侵权行为法，理由是：民法既是行为规则，也是裁判规则，责任是否成立首先要看行为是否成立，认为侵权行为法的称谓具有误导性质是偏颇的。从现实情况看，三种意见稿大部分内容是侵权行为的形态和构成，落脚点在行为，各种理论学说的争议也在行为。另外，行为认定的标准是责任确定的前提，在行为认定的基础上才能确定责任。其次我对刚才朱岩教授关于从过错到无过错过渡的说法作一点回应，事故侵权引起的无过错责任是一种趋势，这不能否认，但不能因此取后而舍前。事故责任也可以通过社会保障体系来逐步完善。最后我谈一点想法，关于侵权行为法与人格权法的关系。因为侵权行为法不可能完全涵括对所有的权利的救济，不同的权利救济方式是不同的，不过大部分侵权行为侵害的都是人格权，因此可以将二者选一。

     

      王军教授：我觉得大家的思路要更广一些，不要仅仅停留在侵权名称和独立成编的问题上，比如三鹿奶粉事件，国家未尽充分免检义务导致损害，国家是否应承担责任，可否进行集体诉讼的问题等等。

     

      董学立教授（山东大学威海分校）：侵权法的名称问题应该考虑与民法其他各编的关系，从关系的角度，从整体框架的角度去考虑，已有的模式是一个基础不能随便抛弃。侵权法的名称应体现侵权法的性质。

     

      杨立新教授（中国人民大学法学院）：我主要是针对王利民老师上午所作的报告做一个回应。首先是关于名称的问题，叫侵权责任法确实有很多麻烦，但法工委已经确定叫侵权责任法，再去争论名称问题也就没有多大的意义。关于归责原则是单一还是多元的问题，我认为无过错原则是补充性原则，不能与过错原则处于同等地位，公平责任原则不应该再作为一个归责原则。救济方式到底是单一的赔偿还是多重责任的问题。物权法中的32—37条的规定与侵权法规定完全相同，不能区分绝对权的请求权和侵权请求权。从性质上讲，侵权法是赔偿责任法，与侵犯绝对权产生的责任要分开，而不是混在一起。关于构成要件问题，我认为从立法技术上来看，三要件（法国）或者四要件（德国）的争论并不重要，王利明教授认为过错吸收违法性原则，但为何不能违法吸收过错呢？我认为证明违法性比证明过错更容易，在我国的司法实践中也是这样的，没有必要推翻。

     

      刘信平律师（深圳广东圣天平律师事务所）：关于名称问题我赞成杨立新教授的意见，责任法和行为法的区别不大，我认为干脆叫侵权法。广西自助游案等案例折射出法律缺失的情况下法官本人的价值判断。侵权法的边界不断扩展，判断过错有不确定性。关于三鹿奶粉事件，我赞成集体诉讼模式，这样可以减少举证上的麻烦。事件中政府采取的安抚政策即承担所有患者的医疗费用不太合理，企业应该自行承担责任，而非政府用纳税人的钱来安抚受害者。

     

      郭明瑞教授（烟台大学法学院）：我对杨立新教授刚才的发言做一回应。一是名称问题，大家意见都有道理，但我倾向于侵权责任法。二是绝对权请求权的问题，这是从不同的角度提出的，我认为物权请求权的性质尚需讨论。三是归责原则问题，过错原则与无过错原则不是并重的，过错是一般原则，其他的包括严格责任都是特殊责任。四是构成要件问题，关键要看侵权行为如何定义。违法性与违反法律是否是一个含义，我觉得还需讨论。关于集体诉讼问题，不单纯是因果关系和举证责任的问题。

     

      傅鼎生教授（华东政法大学法学院）：首先，三鹿奶粉问题中涉及的免检责任的问题也是政府担保的问题。现在虽然检查出了问题但是政府本身没有反省，政府仍在从事企业的担保，政府认可安全就可以生产，从产品原料的采购到产品的产出都由政府相关机关进行检测。但是检测机关本身出了问题的话该由谁来承担责任？对于政府此类担保问题我们该如何应对？其次三鹿奶粉问题不仅仅是奶粉问题而且是奶制品的问题。三鹿查出后伊利、蒙牛、光明等液态奶也相继也查出了问题。当患者查出了问题后也不知道是喝了哪种商家的奶制产品是追究伊利蒙牛光明还是三鹿的产品？这是我们一个该思考的现实问题。同时结合这个话题欢迎在座的高手能够多角度进行思考。例如政府的担保行为，因果关系的论证，加害人不明时责任承担问题，共同危害等问题。

      最后，谈到侵权，我们自然会想到侵权行为此类的概念，正如说到违约时我们就会想到违约行为。中国的文字博大精深也喜欢讲究双音节的省略。当然在谈论行为时我们不谈责任也是不可能的。我们最主要的是探讨对侵权行为以及侵权行为的形态进行定性。例如谈到责任我们该了解其四种的含义：其一是自已责任（监护人的责任）；其二是某种具体的义务（如票据责任）；其三是债务制担保（担保债的履行）；其四是某种法律事实而引发的结果（特定当事人之间的后果，因不履行法定义务而引起的再生义务）。对于上午王利明院长提出的责任多元性问题，除了绝对权的请求权和侵权行为中的请求权的区分外，我们更加要了解其相互影响。区分责任多元性的目的是辨析其法律关系，但不是机械的说在此种情况只适用此原则而不适用彼原则，我们强调其区别时需关注其影响。正如民法中的物权债权的划分实质都可以归结为是特定当事人之间的关系。

     

      於向平教授（东北财经大学法学院）：我谈三个问题：第一，关于立法的问题，我们侵权法立法的目的是什么？是债法解决不了现实的问题才搞侵权责任法？还是由于其他的理由我们才进行侵权法立法？我们应该追本溯源探求其本质及目的。第二，对于规则问题我们讲究是一元二元还是多元归责？我的观点是主张一元归责原则。王泽鉴教授解释的一元归责是过错归责。无过错责任归责原则，公平责任归责原则都是一种引申是一种特别的规定而不是一种归责原则。虽然现在受害者表现为弱势群体以及受害者数量规模的扩大化，无过错责任归责原则，公平责任归责原则都并不是你承担责任的实质原因，追究其责任的承担是要看其侵权所造成的结果仅仅是结果归责的替换。严格责任也其实不严格，王利明老师在其一本书中书中写过严格责任实际上是无过错责任。但是在他的另一本书中将严格责任表述为过错推定责任原则没有真正明确阐述严格责任究竟是哪种责任的归责原则。在侵权责任法中选择列举式还是概括式，我倾向于列举式，这有利于诉讼的解决和权益的现实多样化的维护。最后，对三鹿奶粉的问题，我认为对于前面老师提出的单个诉讼还是集体诉讼对胜负影响问题，我认为不应强调诉讼主体的个数对其有实质性的影响。而应该强调的是三鹿奶粉责任承担问题中的因果关系，提倡在此案例中采取举证责任倒置而不应该过分关注诉讼主体的个数对是否胜诉的影响。

     

      张学军副教授（浙江工商大学法学院）：德国依据债法处理侵权问题，《民法通则》用民事责任处理债的问题，我们现在需要将二者结合起来，先明确责任再产生债。同时债的规则对民事责任也同样适用，关键是如何把交叉点结合协调好。关于侵权责任要件的问题，德国的四要件说是为损害赔偿服务的，我国的责任方式多样化，要区分不同的情况。关于过错的问题，王利明老师讲违法吸收过错，我认为是不妥当的。过错有独立的概念体系，在构成要件上不能随意删除。

     

      丁海俊副教授（北京航空航天大学法学院）：关于过错和违法性，我认为仍应区分清楚。尽管危险责任的出现使得过错认定客观化，判断标准趋同化，但二者性质不同。过错和违法性的区分有利于保持民法体系的一致性，在绝对权请求权中区分过错与违法性，而在侵权法中不区分过错与违法性将会导致体系的不一致。我国的司法实践中，长期坚持对二者区分，司法解释中对此也有明确的论述。从比较法的基础上看，过错与违法性分离更妥当一些。从法律进化的角度看，法律有从简单到精致的进化过程。我们应选择精致的法律。

     

      王军教授：看到过一个美国的材料，违法性推定为过错。有过错没有违法要承担责任，有违法但须证明无过错才能免除责任。

     

      贾邦俊教授（天津师范大学法学院）：在名称问题上无必要做过多的争议。我认为关键的问题是侵权法要作为独立的一编在民法中该如何规定。侵权制度在我国深入人心，我觉得应该保持现状，没有必要再纳入到债法编中去。另外人们的思维习惯也很重要，我们已把侵权责任作为独立的责任来处理。侵权责任法已经成为一个开放式的体系，并向多个方向发展。在司法实践中，法官也已经习惯了侵权责任的独立性。我们的讨论差距在于，如何与立法更接近一点。最后我谈一点想法，我觉得我们学院派应当更务实一些，要注意现实中一些具体的热点的实例，来做一些实务性的研究。

     

      陈现杰高级法官（最高人民法院民一庭）：侵权法的名称问题，王利明教授认为应称其为责任法，我是赞同的。从立法技术和立法指导思想上来说，这种称谓体现了时代精神。特别是我国搞单行侵权法，需要强调这个法是个责任法，是个救济法，体现了我们立法的一种指导思想，不单单是概念之争。关于归责问题，过错原则与无过错原则并立是合理的。目前无过错责任越来越重要，同时与责任保险法结合在一起，与法国侵权法制定时已经有了很大不同，无过错未必无责任。关于侵权法是否应脱离债法的问题，我认为传统的体系不能轻易抛弃。违法要件与过错要件的问题。我不认为侵权法有一般条款。法国法在这部分的规定是非常合理的，侵权的原因分为人的行为、物件致损、动物致损。这一分类概括了所有的侵权。就法官来说，如果没有违法性要件，法官几乎无法操作。我们判断时首先考虑的是有没有侵害绝对权，例如隐私权的问题，最初民法没有规定，后来根据德国的第二个侵权模式，用违反公序良俗来进行保护，违反以保护公序良俗原则必须要有故意才构成。德国法还有第三个模式，就是违反以保护他人为目的的法律的规定。这个法律包括公法与私法。纯粹经济损失是否应赔偿，也可以根据上述原则来确定。另外一个有争议的问题是，侵犯受教育权的问题，可以用第三个模式。德国法在侵权法的构成要件上是比较严谨的。我们推崇德国模式，因为它是我们的传统法律资源，便于操作，与我国的法律体系易整合，另外它还具有开放性。

      翟云岭教授（大连海事法学院副院长）：关于归责原则的确定问题，原则都是普遍适用的，因此，无过错就不能称为一个原则。关于名称问题，侵权法应当在立法中处于什么地位，不能反逻辑。应先确定民法典的体系才能确定侵权法的地位。

     

      王军教授：由于时间关系，下午的讨论告一段落，明天继续进行。

     

     

      第一组（B）

     

      张新宝教授（中国人民大学法学院）：我先简单谈几点认识：首先，对于侵权法的性质，侵权责任法在性质上属于救济法。但这一提法主要是从与惩罚性相对比的角度来讲的，但是，首先救济一词比较宽泛，社会保障法、甚至刑法中不少规范都有救济的性质。其次，侵权法的救济实际上是通过损害赔偿来实现的，这是侵权法与其他救济法之间的本质区别。侵权法是以损害赔偿为主的，填补损害的法律；附带的有抚慰精神损害和惩罚个别严重侵权行为的功能。因此，将侵权责任法的功能界定为“损害赔偿为主，兼具抚慰和惩罚”更为妥当。第三，过分强调侵权法的救济功能，可能造成有损害就有救济的误解。但并非所有的损害都有救济，有些损害不能救济或者说不能由侵权法救济。在侵权法中奉行的实际上是“没有归责，就没有救济”。关于归责原则，过错责任和无过错责任或者说危险责任是侵权责任法的归责原则。而公平只是在责任赔偿范围上的考量因素，并非承担责任的依据，并非归责原则。过错推定性质上只是过错责任的特殊形态，不应作为归责原则。关于过错责任的构成要件。在过错客观化的情况下，是否区分过错和违法性在裁判结果上没有太大区别。但在极端情况下，三要件说可能无法合理解决归责的问题。主要表现在：一是同业竞争的情况下，即便一方明知自己的竞争将损害他人，但该行为为合法行为，因此不能构成侵权。二是未成年人侵权。一个五岁孩子打死另一孩子，显然是违法的，如果认为违法等同于过错，则应当认为构成侵权。但严格地讲，在这种情况下其没有过错。应当通过监护人责任来解决，而不能让孩子承担责任。因此，三要件说可能导致过分客观归责。此外，从立法传统来看，最高法院长期以来是区分过错和违法性的。

     

      姜战军教授（华中科技大学法学院）：所谓救济法的提法，作为笼统的说法是说得过去的。但是所谓有损害就有救济的说法就不对了。其实社会存在损害是多种多样的。无论从传统侵权法到现在侵权法的不断扩展，都仍然用了很多法律工具过滤过了，对于这部分损害不再承认有救济的存在。事实上，现在的侵权法还在使用很多的过滤工具过滤很多的损害，要不然，每个人的风险就太大，损失就非常多。由于各种宏观法律政策的考虑，要把大量的损害排除在法律的救济之外。从欧洲来讲，和从我国来讲，损害的救济的范围都变大了。救济法这一提法的产生，是思想的根本转变。有一个德国学者说过，要把损害当成个人的命运对待，如果损害正好达到了能获得救济的条件，才能得到救济。我认为现代侵权法往往以行为人的自由的角度去讲，尽量设置少的限制，那么实现所谓行为人的自由，精神的自由，实现人格的发展，出现了乐观的人文主义思想。我认为这种思想在落实中后果很差，社会有大量的风险存在。每个人不能用很好的方法约束自己，造成很多的受害人孤立无援。到了后来的发展，理性的光辉褪了。很多人在现代侵法下受到损害无法得到救济。近代欧洲侵权法的发展，重心在转移，关注的是受害人的损害是否应该救济。我看西欧从风险分散的角度，损害填补的角度思考的比较多。第二点，过错和违法性的问题。我认为它们没有多大的区别。我国的理论是有违法性才承担责任，后来发展到有权利正常行使就没有过错。从形式上讲，我认为德国的规定比较科学。实质上，一个人承担责任不是因为过错，而是因为违法。我看到法国有好多解释已经借鉴了德国。第三，过错推定的问题。我在想，什么叫原则？我个人认为，这是个纯粹的概念性问题，很难有一个特别好的说法。我完全不同意作为责任加以规定。

      梅夏英教授（对外经贸大学法学院）:请教张老师，关于替代责任，尤其在劳动合同法的问题，关于雇工的行为对他人造成损失的责任分配。

     

      张新宝教授：用工制度问题现在比较复杂。现在出现了多种的用工形式，劳务派遣等等。从侵权法上看，我认为和劳动法有一个连接点。两者在这个连接点上的研究都比较薄弱。侵权法中，对于雇员造成的损害，雇主要承担过错推定或者无过错责任。现在主张前者的是少数，日本和台湾地区是如此。在德国法上也是承担过错推定责任，但是它有一个劳动合同法有个规定，如果雇员被告了，雇员则请求雇主把他从诉讼中解救出来，谓之解放请求权。在这种情况下，雇主想与其要将你从诉讼中解救出来，还不如我成为被告算了。世界上，90%以上情况下，都是雇主承担无过错责任，但这里的无过错是雇主不因为自己对雇员的选任或监督方面有无过错而否认他的责任，而不是雇员的过失不考虑。雇员的过错考虑与否，取决于案件本身的性质。如果是交通事故，由于交通事故本身是不考虑过错的，雇员的过错不被考虑。若是雇员骑自行车出去撞人了，那么雇员有没有过错将被考虑。如果雇员本身没有责任，雇主也就没有责任。关于替代责任，我想是有两层含义。一是雇主层面的含义，一个是雇员行为层面的含义。那么我们通常所说的过错推定或者无过错责任是在雇主层面而言的。好像规则十分简单，但是在什么情况下认定雇佣关系是复杂的。有双重雇主、单位借调等等。这样的一些问题，是雇主问题在实践当中出现的问题。雇主对雇员多大控制力？有没有利益？回过来看派遣工，从现行法律来看，现行雇主如果赔得起钱，那他找现行雇主就是一个比较好的选择；如果现行雇主赔不起钱，他到先行雇主或者派遣公司赔偿也是可以考虑的。理由在于，派遣公司对他有一定的控制力和一定的收益。派遣是一种经营活动，那么就应该承担相适应的风险，当然，如果是公益活动，可以不考虑承担。如何化解风险？可以买保险，但是这是一个馊主意。（众人笑）因为这将社会的风险让老百姓承担了，使得社会经济的组织效率十分的低下。这里涉及两个基本要素：第一，一方对另一方有没有权利进行指示。第二，他能否因此从另一方的行为中得到什么利益。具体就派遣工侵权而言，受害人可以直接追究雇主，或者追究派遣公司。派遣公司从事的是一种经营活动，而且其对雇员有一定的控制力，也是可以承担责任的。至于雇主和派遣公司之间的责任分担可能是多种形式的，如一方承担或者连带；决定因素是控制力和受益情况。

      尹飞副教授（中央财经大学法学院）：关于归责原则。现代民法中，不仅过错责任原则受到冲击，无过错责任的情形大大增加，从而使危险责任成为侵权法上的归责原则；为他人行为责任的形态也逐渐增加，法国法、欧洲侵权责任法原则都承认了为他人行为责任的一般条款，建议以“支配或重大影响”作为为他人行为责任的归责原则。关于构成要件，在侵害绝对权的情况下，是否区分过错和违法性，在处理结果上差别不大；但在侵害债权和合法利益的情况下，必须引入违法性概念，以背俗加害作为侵权责任的构成要件。否则，将过度限制行为人的行为自由。

     

      屈茂辉教授（湖南大学法学院）：侵权责任法作为形式上的侵权法，应当是侵权法的一般法；而工伤事故等具体内容则应当纳入特别法。在侵权责任法立法中，应当注重合理安排侵权法一般法和特别法的关系，例如，对于医疗事故，在侵权法中有个别条文规定即可，其他具体内容则可以在单行法和司法解释中规定。在制度设计上，应当合理协调侵权法的一般条款与类型化的关系。此外，侵权法要有更大的开放性，为法益保护预留空间。

      张新宝教授：对于侵权法的抽象程度，学者之间有很大争议。杨立新教授主张尽可能详细；于敏教授则主张把侵权法作为一般法来处理。我属于折中观点。在侵权法立法中，不宜过度强调法典化；法律更多是历史发展的自然产物，而不一定是理性安排的产物。从我国情况来看，无论是道路交通安全法、人身损害赔偿司法解释、还是医疗事故处理条例，都有很大争议。但对于《民法通则》的规定则没有太大争议，这主要是《民法通则》作为全国人大通过的法律，经历了比较完善的立法程序。从这一角度上讲，不宜将侵权责任过多的放在特别法中。尤其是特别法、行政法规的部门利益、行政管理色彩较重，如果过分强调侵权责任法的形式美，着重规定一般规则，而将大量侵权法规则置于特别法，可能不利于实现侵权法的立法目的。因此，应当把侵权责任更多的规定在侵权法中，而不宜在特别法中规定。

     

      屈茂辉教授：我同意张老师的观点。救济法更多的是裁判法，它主要是法官适用。所以在这种情况下，要尽可能的细致、具体。当然，客观情况下，我们也不可能把规范做的尽可能的详细，必然存在单行法。特别是行政法规关于侵权责任和立法法的规定是不相通的。

      茶歇。

      我们现在来讨论一下专家责任的问题。这个问题是我们侵权责任法的一个章节的重要的内容。我们先请艾尔肯，就医疗专家责任发表一下意见。

     

      艾尔肯教授（辽宁师范大学法学院）：上次我提交的一篇论文在论文集的上册的147页。我先把这篇论文的内容和一些观点给大家介绍一下。我的论文题目是《论医疗损害责任构成要件》。首先是论文的前言部分，就是前面所提到的三要件和四要件的问题，其实我并不反对四要件说。但是在医疗损害赔偿责任中，要构成这一责任，我比较赞成三要件说。为什么这么说呢？因为在医疗过失责任中，过失要件和违法要件是紧密相连的，在内容上具有不可分性。因为医疗行为的特殊性决定了它是在合法的情况下进行的。医疗行为的目的就动机而言，将无法判断医疗行为的违法性。所以医疗过失责任直接体现在过失上，而不是来源于违法性。也就是行为人违反了应尽的义务。所以只要医疗中有过失，就可以认定它具有违法性。关于构成要件三要件说，从第二部分我想具体展开来说。第一个要件是医疗损害，医疗损害是指在诊疗护理过程中，医疗行为所引起的对患方不利的一切事实和后果。在这个概念的界定过程中，我主张在侵权责任法下面制定一个医疗侵权的下位法。今天张新宝老师说的折衷法，我比较赞同。在医疗损害责任中，患方所受到的不利的事实和后果，我们应该在侵权责任法中有一个说明，再单独制定特别法《医疗损害赔偿法》。当然我不叫医疗事故，因为这是另外一个话题。医疗损害的范围和包括的内容，王利民老师讲到了人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿，而我在医疗损害赔偿中，我提出了7种，即对患者生命健康权的侵害、对患方财产权的侵害、对患者名誉权的侵害、对患者隐私权的侵害、对患方知情同意权的侵害、因错误受孕或错误生产而引起的损害、患方的精神损害。其中比较有争议的是第六个情况：即因错误受孕或错误生产引起的损害。错误受孕是指因医疗过失实施绝育手术或避孕药处方不当，造成妇女再度怀孕生子的情形。它既可能是因为实施不当诊疗行为所致，也可能是由于绝育手术本身存在再度怀孕的风险，而未履行告知说明义务所致。这个是不是要赔偿？我在新疆少数民族地区呆过，按照伊斯兰的教义，一切人都是安拉给的生命，所以伊斯兰教义反对堕胎；而如果这个时候强制堕胎，不仅有上述的问题产生，此外，还会产生民族矛盾，造成不利的影响。错误生产是指由于医方的医疗过失行为而导致父母生下具有生理缺陷的子女的情形。这种情况多发生在孕妇担心胎儿患有疾病，请医师诊察，医师因失误未能检查出胎儿的生理缺陷，没有堕胎而生下患有生理残疾的子女。这种损害主要是因为医师没有履行高度的注意义务而导致患方的损害。这种案例我们国家出现过，我看到过两个案例。其中上海的一个案件最后是败诉的；而同样的案件，在台湾最后是胜诉的。这个算不算医疗损害范围之内？这是我们需要讨论的问题。

      第二个问题是医疗过失。第一是理论依据。医疗过失是一种违反客观注意义务的过失责任，而医疗注意义务的关键在于对注意义务如何进行界定，它一般包括两种情形：一是结果预见义务，即医师在施行医疗行为时对患者可能产生的损害后果有预见的义务；二是结果避免义务，即医师在预见到其诊疗行为可能会造成患者损害时，应放弃该种疗法或提高注意并采取有效措施避免这种损害后果发生的义务。关于这一点，就不用多讲了。第二是认定标准，医疗过失的抽象标准涉及医疗注意义务的问题。我从99年底就开始研究涉及到这个领域中。注意义务呢，这里面有一般注意义务和特别注意义务，这个好理解。但是特殊注意义务的违反有一个单独加以认定的问题。（举一个北京的案例）这是在具体实践中根据具体情况进行掌握的。还有一个标准是医疗责任的抽象标准，这个是日本学者提出的，我就不多说了。最后一个要件是我论文的创新点，也是我自己的一些想法，即医疗损害责任中的因果关系。这个问题是一个比较复杂的也是研究的薄弱的环节。我引用了英美法的二分法因果关系理论，划分事实上和法律上的因果关系。首先，我们在认定因果关系的时候首先要运用事实上的因果关系理论，一般先有赔偿权利人的证明事实上因果关系存在，如果不存在则应败诉。如果证明存在事实上的因果关系，然后再由法官判断是否有法律上的因果关系。在认定因果关系的方法上，我认为有两种方法，一种方法是依据相当因果关系理论，第二种是两者之间若存在相当因果关系，对损害赔偿的范围，究竟赔偿多少，英美法有一个可预见性理论。我认为应当用这个理论来认定是否存在法定的因果关系。刚才张新宝老师讲的一个问题，我感触特别深。案例，去年大连代理一个案件，当时法院即问我案由是人身损害赔偿还是医疗事故。这两个案由的损害赔偿的标准是不一样的。我专门为这个写过一篇文章。最后我采取前者，不能适用举证责任倒置，而医疗事故是举证责任倒置。在这种冲突中我就很尴尬。所以说在这种情况下，我认为这两部规则那个对受害方有利，我就用哪个。最后我提出，应当适用可预见性理论。以上是我提交的论文的主要内容。

      第二部分，我想讲一下，我开的侵权责任法研究，也有一些想法。将来应该在侵权责任法的基础之上，在再制定单独的特别法，例如医疗损害赔偿法、交通事故损害赔偿法等。请各位专家批评指正。

     

      屈茂辉教授：作为回应，在一般的情况下，侵权和违法性是有关联的，但是在特别的情况下，比如医疗专家责任等情况下，这种关联有不必要性。这表明在专家责任中有一些特殊的理论。但是我们还要注意的是，在侵权责任法立法中，专家的范围如何界定。

      张新宝教授:屈教授，我现在建议你用一个较长的时间谈一个专家责任的框架性的问题，先用几分钟的时间简单评价一下艾尔肯的观点。

      我想提一个问题。医疗损害的问题，你列了7种。第一种、第二种我们不会有争议。但是第三、第四会有较大的争议。这算不算医疗事故案件中的损害？如果在一个案件中医院把患者的隐私出卖了，这和医疗事故有什么关系？第二个疑问，关于知情同意权的问题，它与人生损害之间是不是一个等量替代的关系。如果仅仅侵犯了知情同意权又没有造成损害后果，那么如何认定？在这个问题上你能不能给我们做一下回应。

     

      艾尔肯教授：问题提得非常好。关于患者隐私权，我们单独写了一篇文章。我做了一个区别：患者的隐私权和一般的隐私权有什么区别？有相当一部分人认为没有区别。但我觉得这两者是不一样的。首先，我们要界定这是一个患者，作为一个患者意味着他必须牺牲一些隐私。他必须告诉医生自己的一些隐私。对隐私权的侵害，我提到三种情况。其中有一种情况我这里没写。比如说，有些医院床头卡上有患者的姓名、病情。而现在好多了，往往只写一个名字，或者什么也不写。而有些医院甚至把化验单等等乱扔。

     

      尹飞副教授：侵害患者隐私权算医疗损害吗？如果是，就应该适用过错的举证责任倒置和因果关系的举证责任倒置？

      姜战军教授：我认为应当区分医疗事故和医疗过程中发生的损害。所谓侵害患者名誉权、隐私权，只是医疗过程中发生的损害而非医疗损害本身。

      艾尔肯教授：我认为，确定医疗责任的时候，总的规则是不变的，适用举证责任倒置。医疗损害责任必须发生在医师的诊疗过程中发生误诊或者没有履行保守隐私的义务。我对这个问题专门写了一个文章，但还没有投出去。

      尹飞副教授：患者的知情同意本身就是用来排除违法性的条件。手术、药物的副作用都会对患者造成损害，医生对此是明知的，但其仍然进行诊疗行为，为什么不构成侵权，根本原因就在于患者的知情同意。如果医疗事故责任采三要件说，不考虑违法性，，那么我们如何解释其不承担责任？

      屈茂辉教授：这个问题是不是可以考虑因为有患者同意，所以发生了违法阻却。

      张铁薇副教授（黑龙江大学法学院）：艾尔肯教授，您提出的几种侵权，几种权利种类，我觉得有一个问题，人身权、财产权、名誉权、荣誉权，我们如何确定有的是过失的行为有的是故意的行为？还有一个问题，就是损害的问题，有的没有损害，例如基因，我搞科研我利用患者的基因，我得到奖金，患者没有损害，但破坏了医患之间的关系，知情权受到了损害，这种情况该怎么办。还有一个问题就是，医患之间是一个相互依赖关系。责任到底规定到什么程度？太重了会影响医疗事业的发展。学生也需要培养。

      艾尔肯教授：你的问题很好。第一、关于医疗故意和医疗过失，我认为医疗故意应当成为一般的故意侵权，而我这里讲的主要是医疗过失。第二、你讲到的教学观摩的问题。一般认为，只要去教学医院看病，就视为同意让别人教学观摩。这里还牵涉到责任的可减性问题。但是我不同意在这里适用可减性，我认为这种情况下必须征得患者同意。第三、医疗实验的问题。这个比较复杂。比如如果是针对某个患者的疾病，我就觉得应该征得患者同意。

      姜战军教授:他提到一个问题应该引起我们高度重视。打官司时，法官会问我们是走人身损害赔偿还是走医疗事故。这里就出现走容易路线赔的钱少一点，走困难路线赔得钱就多一些。这种情况是否合理？

      张新宝教授：这个是不是能在侵权法里把这个问题统一起来？

       

      艾尔肯教授：现在还有一个问题。在大连去年就发生200起医疗纠纷。有一种说法，“要想富做手术，做完手术告大夫。”出现了很多就是在实务当中，出现“医闹”，最后就只能适用公平责任。公平责任往往成为法官贯彻政策而规避法律的一种方法。医疗行业应当有高度的注意义务。这个时候我觉得利益驱动在医疗过程中也有很大的负面影响。还产生了恶性循环。所以美国现在就主要用医疗保险的方式来解决。

     

     

     

      段匡教授（复旦大学法学院）：今天讨论的民法体系是个很重大的问题，虽然人数较为冷落，但是会议要搞得不冷落。前几天召开了一个中日民商法学者研讨会，日本学者也提出了些想法。从日本民法的修改中能有一些新的借鉴意义。今天我谈两个问题，一个是：侵权行为法中的内部体系，一个是侵权行为法在民法典中的地位。其中，体系问题很重要，法律条文要很好地表现在体系中，便于教学研究和学生理解。现在的体系比较分散，不易于研究。关于侵权行为法中的内部体系。侵权行为法有各种侵权行为，条文主要在三个方面：一类是侵权者自己的行为，如损害他人财产，交通事故损害等，自己行为自己负责。第二类是对自己所有的、自己管理的物，包括死物和活物，造成对他人权益的侵害。死物，如《民法通则》中的建筑物、悬挂物掉下来致人损害。交通事故致害，车是自己的，责任是自己的；如车是公交公司的，人是自己撞的，公司对自己管理物造成的他人损害承担责任。条文中有很多是这种物。活物如人工饲养的动物伤人，饲养人承担责任；野生动物园的动物，国家管理的，伤人的话，国家或动物园承担。第三类是由于某种法律关系形成的、造成的、引起的行为，如雇主责任，父母对未成年人的监护责任。侵权行为法就是上述三块内容。在上述三块内容构成的侵权行为法体系上，进行分类，在这个体系下分出责任。

      第二个问题是，侵权行为法在民法典中的地位，即侵权法的外部体系。我国民法典开始起草时，考虑搞松散的联邦式的体系，没有上下位关系，如果把所有的相关的法律都归到严格的民法典中，各法之间就会冲突；有的学者主张搞德国民法典式的上位下位法，考虑各法之间的重叠，如果起草德国式的，由于有上下位之间的关系，各法之间的冲突重叠就会减少。有的学者认为体性的过于严谨可能会妨碍大家认识民法典。我认为，体系越清楚，越容易认识，如司法考试时，体系化的复习方法很容易备考，记住物权的共性后，仅记住用益物权和担保物权的特殊性即可，不需要记住每一种物权的共性和特性。实践中，体系性也有利于司法机关的执法和法律统一问题。对侵权法的体系，我国同于德国，侵权法是法定债权。在整个债法体系中，美国法影响较大，没有严格体系。日本考虑侵权法单独成编，但是债法总则怎么办？2002年民法典草案，合同法单独成编，就把债法总则放到合同法中去。日本学者考虑，债法总则一分为二，一部分放到合同法中，一部分放到民法总则中去，而且总则中要加一部分通则，把财产法中的通则加进去。该意见在日本是少数。学法律的人天生保守，德国等的东西拿来用，拿来之前，德国等国已进行了充分研究。现在要自己搞，要创新，需要经过不断验证，人文科学的创新要在实践中实现。德国为我们提供了很多免费的经验教训，但是我们现在要自己开试验田，结果是很难预测的，如果制定之后发现存在问题，要改是比较难的。日本学者关于侵权法体系的观点：一种是坚持原来的法定债权；一种是脱离债法单独成编。单独成编，涉及到侵权法怎么办？有人主张人格权单独成编，但是人格权不是积极的权利，是消极的权利，只有在受到侵害时才体现。如人身自由问题放大到顶点，是怎么解决处理人身体的卖淫问题。欧洲有的国家规定，卖淫是合法的，而买淫是非法的。美国把其称为积极权利的也有。在中国把其作为积极权利还要有被接收的可能性。日本大部分学者主张，在民法总则部分突出一般人格权，作为一般条款，在这个概括性的抽象的条款下，丰富人格权受侵害的情形。规定了就予以保护。如何在法律中很好地整合？在侵权法中开放人格权的种类，需要慎重又慎重。我自己持谨慎态度，因为法律处理人与人之间的关系，法律不能太理想化，否则会起到负面效应。

     

      陈小君教授（中南财经政法大学）：知识产权要不要放到民法典中，债权总则怎么办，人格权独立成编等热点问题，02年以前争论的和现在争论的依然没有发生很大的变化。我们应沉淀下来进行深入地更有依据的逻辑思考。

     

      李中原教授（苏州大学法学院）：民法典体系问题，是90年代中后期讨论的热点问题。近几年关注的热点，如人格权的独立成编问题。关于人格权问题，近几年学者的讨论集中在反对人格权要独立，认为独立是噱头。德国没有把人格权独立成编，这种做法不是压低人权，民法典第一编是人编，德国人更看重人的价值，不但放在第一编，而且放在总则编。1、人格权，传统大陆法系，遍览大陆法系，反思为什么没有人格权？有的说是“近代发展起来的”，其实早在德国民法典之前学者就已经意识到其存在，一个是物质的，一个是精神的，不是没有认识到。难道罗马人没有意识到侵权行为需要赔偿吗？人格权的传统保护是作为消极权，在诉讼中发展起来的，有诉才有权，遇到诉讼才想起，实践中够用就不需要添加。罗马法学家和英国人一样，都是以诉的形式表现出来的，如“…之诉”，人格权与诉是紧密结合的。2、侵权特别强调侵的是何种权利？债法本身就包括侵权。侵犯财产权，物权，有单独规定，于是有的人就认为，为什么不能单独规定人格权？一定要对受侵害的权利，进行类型研究，列出来的权利放在哪里？有人认为不能单列，理由有两个：一个是其哲学基础；一个是德国法把身份权独立出来，之所以没有把人格权独立出来，是因为总则编下面有人法，表述为“内在人格的权利”，这种经典的表述来源于康德哲学。康德在其《法的形而上学原理》中提到内在的权利，列举的例子就是人的尊严的权利。人格与人的联系密不可分。身份权最早源于人格权，后从人格权中剥离。先要有人身，才能在此基础上谈及人格，而人格是天生的。从内在逻辑结构来看，德国并不是按照权利分类体系来理解的。德国是从法学阶梯编纂来的。研究罗马法发现，人、物、继承、债等几编，只是没有总则。人格的保护就是人格权，这与人身主体密不可分。财产法动辄两三百条，但是人格权独立成编，才能有几个条文？有的学者把人格权编弄得篇幅很长，其实都是搞成了定义，法律不应写定义，定义是教科书的事。人格权编中即使把所有的定义都列出来，不过七八十条，永远搞不出两百条。物权之所以多达两三百条，是因为对财产的利用出现非所有人的他物利用，用益物权和担保物权成为重头，而人格权不可能出现类似问题。

     

      朱伟副教授（华东政法大学）：就自己对意大利民法的了解，意大利并没有对人格权进行充分研究。私下聊天时，罗马第一大学的一位教授曾说“人格权独立成编，好像突出了对人格的保护，但实际做法会怎样没人知道。”何谓人格？何谓人格权？人格就是一种资格，人格权就是与人资格不可脱离而带来的法律上的权利。罗马法上人的等级不同，带来的权利不同，现在人是平等的。独立成编，不是就说他重要，要来看独立的理论基础是什么。从隐私权的独立发展来看，人格权的内容是不确定的，有可能出现新的权利，人格权不能独立成编。

     

      王明锁教授（河南大学法学院）：1、我国民事立法走过三十年，有的法律经常修改，与国外相比，稳定性和科学性以及体系严谨方面较差，差的原因在于体系把握不够，如三个合同法分块，后来搞成统一合同法。工矿产品购销等合同问题，衔接性很差，不得不修改。所以体系问题很重要。这几年，大家都在关注体系问题。2、体系就是内容在逻辑上的结构，不是随便的组合，应有内部的逻辑关系，有原则性和规定性。从实践立法来看，都没有跑出罗马法的人法、物法、诉讼法的圈子。侵权法是在罗马法中应单列一块。法国法体系：人法、财产和取得财产的各种方法，德国把法国法中的婚姻亲属，单独成立婚姻继承法。

      3、90年时曾考虑对民法体系的看法，现在仍主张六编制：第一编 通则。因为德国民法典总则中有通则，我们已有民法通则，就可以将其作为将来民法典的第一编。第二编人身权。民法通则已有一节人身权，民法通则的颁布是里程碑，可以在此基础上继续前进。德国民法典基础上，人身包括人格和身份，条文就会丰满，应在民法通则基础上前进，不能往后退。人身权编重要，放在第二编，现在社会提倡以人为本，显其重要性。第三编物权。人除了自身之外就是人的财产。第四编 知识产权。云南物权法国际研讨会上，吴汉东教授曾提出，知识产权回到民法典中。因为：物是财产，知识产权也是财产，现今是知识型社会，精神生活也要丰富，丰富精神生活就要靠知识产权。第五编继承。取得财产的一种方式，对继承法的肯定。第六编 债。放在最后的原因在于：小孩一生下来就可能会涉及继承但不一定签订合同。古代以来，继承发达于债，继承先于合同；且从条文美感来看，应放在最后。我的前述主张曾在95年《法律科学》上发表，现在继续坚持一管之见。

      4、不同意侵权行为法单独立法。上午开会时曾提到侵权责任法，侵犯的是何种权利？我认为侵权侵犯的人身权、物权、知识产权。侵权产生的是请求权，要求赔偿，符合债的特征。赔礼道歉这种行为也是债。侵权行为可以用债法解决。走民法通则第六章民事责任编独立的路子，并把侵权独立，是否合理值得思考。我们的民法典与其他国家的民法典，甚至与我国澳门、台湾地区的民法一比，感觉不大气，有点琐碎。佟柔老先生讲过，民法体系应有气派。社会主义法律理论体系，民商法肯定是其中一块。

      5、主张民商和一。民法典的名称主张改为中华人民共和国民商法典。理由：不能因为别国没有就不行，我们必须创新。我国的一国两制，社会主义市场经济，国外都没有。有的学者说有泰国民商法典。当然我们不能说因为国外有民商法典，就说有合理性，我们需要制定适合自己国家的民商法典。

     

      蔡养军副教授（扬州大学法学院）：刚才几位学者从教育学角度、司法角度、实践运用都讲到了民法典体系很重要的问题。人格权为什么需要保护？怎样保护？是否一定要独立成编才能保护？体系问题、立法的问题即是发现法的规范、规律的过程，是一个理解、适用的过程。建立在理解的基础上，可以适当借鉴一下国外成熟的法律体系。人格权在现实基础上是需要保护的，是否需要有独立成编的人格权来保护，我认为是不需要。不独立成编能否体现到以人为本？立法是对生活中相对成熟的法律关系进行保护。人格权不需要独立成编。学者主张独立的原因在于重视人权的保护，彰显以人为本。德国民法典虽然没有单独的人格权篇，但是它在别的编上处处体现对人格权的保护。现实需要对人格权加以保护，但不需要独立成编。国内对上世纪90年代后新颁布的荷兰、俄罗斯、越南民法典的研究相对较为薄弱，应当继续充分研究。民法典需要债法总则，这是立法的总结。法定之债和约定之债，把合同法和侵权法的共有的规则总结提炼出来作为债法总则，简化合同法规定。关于侵权法的名称，我认为不用侵权责任法，也不用侵权行为法，就用侵权法的名称。

     

      王冠玺副教授 （浙江大学光华法学院）：我国自清朝末年学习西方法律以来，没有真正学习到位。人文科学没有提高到一定的位置，对西方自然科学很崇拜，没有认识到法学的重要性，法学发展的国内大环境很艰难，没有现代化学法学的因子存在。诉讼的增多，显示的仍然是老百姓没有真正的权利意识，只有规则意识。所谓的计划型经济的思维的法学家，在现代社会中还能产生一定的影响。对本土化法学的研究走入严重的误区。在于法理学，欠缺部门法研究的支撑所进行的法理学研究很危险。民法学界研究，对于其他国家的继受还刚刚起步，还没有进入其核心体系中。在美国，法律与政策、政治密切相关，法学方法论对整个社会的剖析很有意义。我们应运用得深而广，研究好法注释学。如：物权行为问题。建议民法典体系更多地继受国外已经成熟的法律体系。

     

      徐俊博士（上海市浦东新区法院法官，复旦大学法学院博士生）：知识产权确实属于民事权利，但是跟一般的民事权利有一定的区别，卓尔不群。反不正当竞争法中商业秘密有四个构成要件。客户名单是否属于商业秘密，从裁判的角度来考虑，最高法院的司法解释认为应具有“长期稳定的交易关系”。知识产权的客体是法律规定的，和一般民事权利的差异在于其法定性。知识产权是一种和国家签订的契约。作为一名法官，更多要考虑一种平衡。一般民事权利更多地从公平等原则考虑。知识产权更多篇幅涉及到行政程序性规定，这会影响民法典的内容。

     

      罗思荣（杭州师范大学法学院）：赞同王冠玺老师的观点。制定民法典应当考虑几个问题：1、法律是解决问题的，只能接近真理，不要指望一个民法典把所有问题解决。法律往往是因为问题出现了需要解决才出现的。法律规定得过于繁杂，会导致法律适用的困难。2、法律的每一次修改，都会增加对法律理解的难度。

     

      苗延波教授（《法学杂志》副主编）：第一，要制定带有我们特色的民法典。立法总是在出现问题之后进行补救，人格权法肯定是要搞的。原因在于：第一个，权利必须明示，中国老百姓的权利意识比较弱，所以需要立法，人格权法其实是一个授权法。第二个，民法总则中对人的规定并不影响对人格权的独立成篇，人格权法与民法总则并不冲突；第三个，从民法典的发展趋势来看，《魁北克民法典》第二编是关于人格权和人格利益，这代表当代民法较好的立法，融合英美法系和大陆法系。第二，应当有债法总则，合同只能作为一编，民法总则中没有讲到的基本的债的原则，可以放到债法总则编。第三，知识产权不应列入民法典，更新太快，应作为特殊的民事法律。

     

      张平华副教授（烟台大学法学院副院长）：人格权的独立成编，从规范的角度来看，独立就要制订规范，这需要很好的处理它与侵权责任编的关系。侵权行为编不能解决人格权编的问题。人格权的行使问题是很重要的，人格权编要规定人格权及其权利的行使。权利的行使要解决权限及权利冲突问题，但是否行使权利一定要达到侵权的地步，不一定。法学上有正负极的思考方法，正负极之间，有其他状态，如债权物权化、物权债权化等。在侵权行为法中，权利行使的过程中，不是只分为合法的权利行使和侵权的行为，其中还有很大一部分中间的行为。如何解决权限，化解权利冲突角度，采取何种方式要考虑。

     

      于雪锋博士（扬州大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士生）：探讨理想主义的体系，体系是开放的，不断发展的。一个阶段只能找到一个比较完善的体系。认识、适用法律的问题？中国法官适用法律的时候，没有明确规定的不敢适用，比较保守，所以我们必须明确规定、明确列举。分正面的列举和反面的列举。价值判断的问题，民法上的重要问题是价值判断、利益衡量考量问题。大陆法系的传统：先有权利再有救济，救济总在滥用权利之后。人格权独立成编，有必要列举人格权。

     

      何炼红教授（湖南师范大学法学院）：知识产权法的地位非常重要，在民法典中是不可取消的，和民法典的稳定性是没有冲突的。我们捍卫知识产权在民法典中的地位。民法典中应做一些原则性的规定，而具体的规定可以由单行法规定。

     

      黄华均教授（绍兴文理法学院）：我认为知识产权法是民法的基本法、普通法，其理由如下：1、知识产权是私权，知识产权是财产权，智力成果权。2、知识产权没有特殊的调整对象和调整手段，责任形式还是民事权利受侵害的10种形式。3、在体系上不能说知识产权法典。各国对于知识产权立法模式有三种：如越南民法典的混合体系，五大权利并列在一起；法国民法典的模式，知识产权法单独立法，但并不反对进入民法典的总则中等等。

     

      李中原教授：1、人格权无法一一列举，所以最后有一个弹性条款用“其他…权利”，但是成熟的人格权必须列举出来。2、关于商品化权，法律一定要注意传统和基础的作用。3、尹田教授否认法人的人格权。法国学者承认，法国如再起草民法典就是埃塞俄比亚。人格就是为自然人设计的，不同意在民法典中设立法人的人格权。4、吴汉东老师提出的信用权，是商号商誉的无形财产权，还是人格权？知识产权纳入民法典问题，权利要列举，但是梁老师等不同意放入的理由在于，潘德克顿体系是重要的人法、物法的设计。知识产权有公权和私权，人身权和财产权，有物权有债权，不能完整放入民法典，只要立法中宣示其是民事权利即可。

     

      柳经纬教授（中国政法大学）：我想谈几点个人看法：1、我们民法典的编纂是在编法，不是在立法。理由在于：民法反映社会生活中已经存在的问题，我们只是把这些规则编成一部法律。如果是编法，素材在哪里？来源于：一是现行已经制定的一些法律，如物权法等；二是最高院的司法解释；三是民法的原理；四是外国法的规定。2、编法的体例是什么？各国主要有德国体例和法国体例，其它立法都是变种。法典无所谓优劣，关键是哪个对中国合适。应该考虑我国已有的理论资源，降低法律成本。那么我们目前积累的理论资源是什么？我们接受的法学教育基本是德国式的。他们的体例都经过了历史的验证，有几百年的历史和众多的追随者。如果你不能证明他们对中国的现状是失败的，那么就需要接收他们的体例，最多加以适当的改造。如要改变，必须证明其失败之处，否则必须维护。维护的人不需证明，但是反对的人一定要证明反对的理由。制度设计安排可以有灵活性。3、人格权。人格权在德国法中是核心问题。人格权只能有10来条，可以在总则中民事主体下面介绍一下民事主体享有人格权即可，没有必要单独立法成编。教学的体例和法典的体例可以有所区别。4、坚持维护传统的债法体系。侵权的问题最后都要回归到债的问题上来。

     

      陈小君教授：感谢大家的精彩发言。限于时间关系，今天下午的讨论到此结束，明天上午我们继续进行讨论。

     

      第三组

      主持人：温世扬教授（武汉大学法学院）

     

      刘凯湘教授（北京大学法学院）：我们是一个开放的专题，可以谈侵权法、民法典、合同法、民法总论……所有相关的，大家有兴趣的都可以谈。回顾30年，既可以谈成就，也可以谈不足；谈展望，可以谈学理上的看法、立法建议、司法实践、对案例的评析等等。

     

      刘保玉教授（北京航空航天大学法学院）：前不久济南法官与学者对话活动中，有个中级法院法官问我关于专利权的善意取得问题。在我们的民法研究著作里，有时会有混淆，关于民法上对善意物权人的保护和善意取得不是一个概念。善意保护是个大概念，善意取得只是一个部分。不能将这两个概念混淆。

     

      刘凯湘教授:物权可以善意取得，为何其他的权利比如知识产权不可善意取得？要保护真正的权利人还是善意第三人？物权法善意取得制度的适用是否要扩大？

      温世扬教授(武汉大学法学院):知识产权和物权本质没有区别，专利权就是专利所有权，善意取得的基础都是对权利外观的信赖，善意保护不仅仅是对取得权力的保护，还可以使之有效，如表见代理。

     

      朱广新教授（《中国法学》杂志社编辑）：善意保护是个信赖保护原则，也是民法的基本原则。善意取得完整的说法是从无权利人处取得权利，解决的是权利人与第三人的关系。善意取得根本是协调真正权利人和善意第三人权利冲突的问题。现代民法出发点保护个人权利，但是善意取得却是一个本属于我的东西变成他人了，所以说善意取得是民法保护体系的一个例外，特殊情况下才会牺牲本人利益保护第三人，其原因是第三人的行为是基于信赖。对于动产，我们推定占有者享有权利，因为只有从外观占有来判断，这是最重要的信赖事实。知识产权的登记功能显然不同于不动产登记，这个登记是获得权利的必经程序，登记是对知识产权本身的确认，这与善意取得是两回事。

     

      刘凯湘教授：专利登记被认为是创权行为，如果专利权的所有人转让过程中而不是申请过程中发生错误，那么第二次的受让人是否属于善意取得？

     

      曾大鹏博士（华东政法大学）：专利登记是产生权利，物权的登记分要件主义和对抗主义。朱教授前面所言只适用于对抗主义，登记主义则不适用。

     

      冉昊副研究员（中国社会科学院法学所）：法院去保护原权利人和第三人都有其道理。信赖保护从民法诞生以来一直存在。为什么我们会不断突破民法的基本原则就是因为社会本身的流动性在加强。在交易安全的保护上有所倾向，问题是对信赖利益保护到什么程度，更多的是整体政策考量上的。

     

      张莉副教授（福建师范大学）：知识产权法的基本规则和债权法的基本规则是不同的。债权法的基本理念是保护交易的安全，知识产权法则是鼓励发明、保护发明权人的利益，所以物权的善意取得可能不适于知识产权保护。

     

      刘保玉教授：专利权的取得问题和转让是不同的，专利权的转让不应特殊化，也适用于物权的善意取得的。

     

      张海晓博士（复旦大学法学院）：我赞成保玉教授的说法。主张将善意保护扩大到一个上位原则。

     

      方新军副教授（苏州大学法学院）：我们的社会越来越处于一个陌生人的社会，社会偏向于对第三人的保护。从社会学角度说，善意取得制度有扩大化的趋势。

     

      朱广新教授：民法体系的形成是一个学术演化的过程。债权为什么不能适用善意取得？因为债权是无形的，一般债权都是通过外在的履行行为展现出来的，如果没有客体外观化的权利，就可能导致第三人的主张，容易诱发道德风险。理性占有才能体现你对物的所有权，现代民法造成了风险社会这个概念，一方面给人无穷的自由另一方面创造了风险。物权虽然是主观性的权利但是可以外观化，物权通过占有和登记可以外观的显示。债权和知识产权都需要通过更强有力的方法证明其所有权。

     

      陈永强教授（杭州师范大学法学院）：我赞同广新老师的说法。债权为何不使用善意取得，因为它是一项请求权，跟物权有天壤之别。善意取得人取得了一项行为权，这时新的债权人不可能成为善意人，一旦他主张了，就不可能是善意的。关于善意取得能否适用于知识产权的问题，假设有人格权的知识产权一旦由非真正权利人取得了，那么原权利人同时就丧失了该人格权的部分。

     

      高平副教授（山东政法学院）：大家刚才在讨论一个非常技术性的问题，我可能谈一些比较宏大的问题。我认为我们学界研究民法可能有三种立场和态度。第一，政治家的立场。这是一支非常强势的力量。所谓政策性法学，大概包括两种，一是普适主义的政策派，还有一种是本土主义的政策派。第二种是专家型的立场。这会形成一种技术性的民法学。技术性民法学类似于分析法学，一种是演绎式的，在法学界也是比较强势的。第二种是归纳式的，从已有的立法中总结出新的名词、概念、规则，以德国的历史法学派最典型，中国的民法学恰恰缺少从中国的法律行为中总结出法律概念。第三是学者的立场，是思想性的民法学。从功能的角度看，民法可以解决问题；从大的角度看，民法是一种文化，一种行为模式，一种价值观，它的规则在技术背后体现人的追求和生活态度。这其中一种是演绎式的，通过社会来解释民法。另一种是归纳式的，我称之为民法中的社会。是我们从民法中为其他学科提供方法论。这可能是我们比较缺乏的东西。我个人的感受是，中国民法30年中第一种态度立场上的成就是巨大的，这和国情有关。从政治家角度研究民法很多，但真正作为知识和学术的成果还比较缺乏。比如像萨维尼历史法学派对人类的增量性贡献。

     

      李明发教授（安徽大学法学院）：我想谈的是关于垫付责任的一点看法。垫付责任不具有正当性，背离民事责任能力原理，不合公平观念，忽视社会保险等在侵权损害填补中的作用。现行的垫付责任存在责任主体不明以及责任期限、条件、范围不当等缺陷，引发适用上的困难。应当废除现行垫付责任之规定。

     

      陈界融教授（四川大学法学院）：刑事犯罪中有时由国家承担垫付责任，是有一定道理的。至于民法民事主体之间的垫付责任，我认为完全没有必要。

     

      温世扬教授：刚才对于民法30年的类型归纳很好，但对于民法学界政治家法学的估计过于严重。也许思想法学还不够，总体来说我们还是技术法学占主导的。

     

      刘凯湘教授：刚才我们谈的善意取得和垫付责任都是比较具体的问题，但是刚才山东政法学院的高老师所谈的更适合我们今天的主题，他对民法的忧患意识很值得钦佩，但我同意温教授所说，我们在一个改革开放的环境中发展民法，不可避免的使我们的法学带有过渡性、政策性，这有历史合理性。现在的立法确实是技术法学占主导，因为我们更多的是借鉴西方国家的民事立法。从一种现实角度出发，我不是很赞同高老师的判断，但是从民法发展而言，高老师的忧患意识值得我们深思。

     

      朱广新教授：现代法学就是技术性法学，有德国、台湾的教授认为民法有超越政治体制的特点，谈现代民法必须从技术入手。通过垫付责任看到法律对实然和应然的矛盾心理。民法讲意思自治，在责任方面最明显体现是自理责任。年满18周岁自己承担责任，为何让别人垫付呢？法律的考虑是应然秩序而不是实然秩序。但是垫付责任这点是从实质角度考虑而不是考虑维护应然秩序。

     

      冀诚博士（北京外国语大学法学院）：我想从比较法的角度来谈一下美国合同法体系及其对我国的借鉴价值。首先，在美国法学界，合同法中的诚信原则是一个具有丰富讨论实益的话题，国内法学界对其虽有一定程度的引介，但现有研究的精确和细致程度尚需进一步提高。其次，诚信原则的研讨范围涵盖了包括普通法判例、《统一商法典》和《合同法重述》在内的各类法源，以其作为考察的主线，有助于我们对美国合同法体系形成相对完整的了解。最后，国内民法学界对诚信原则的研究大多侧重于大陆法系与中国法的比较，而加强对美国法的研究，可以为推进和提升我国合同法上的诚信原则提供更为丰富的借鉴资源。

     

      陈界融教授：我感觉我们的民法学是一个比较脆弱的民法学，而我们现在的民商法活动又是异常的丰富。我们的民法研究对我们伟大的社会实践贡献不足。说我们民法脆弱，大概可从废除六法全书开始，我们的民事立法就比较脆弱。我们民法学标志性产品，比如说民法总则等直到今天也未制定。我们的司法制度、法学研究都比较脆弱。在民法学的百货超市里，没有产品是我国民法学者的“产品”。民法学对民法生活、民法“产品出口”没有做出太大的贡献。这次四川地震结束后产生很多民事纠纷问题，比如房产问题、离婚问题，诉讼时效的问题等。我这里有大量关于此次地震灾害的民法案例，如果那位老师对此有兴趣，我可以提供材料。

     

      郭明瑞教授（原烟台大学校长）：我是77级的，确实经历了中国民法学的复兴和发展。30年间，民法的观念和意识深入人心，群众重视自身权利、自由观念，民众的民法意识进步很大。我认为农村体制改革最大成就是把农民解放出来，成为一个自由的主体。30年中的前十几年民法只包括婚姻家庭和继承，重经济法轻民法。1986年民法通则的颁布才真正确定民法的地位。民法通则颁布之后才确定私法的问题，才注重公私法的区分。我们现在遇到的很多问题都是因为没有坚持改革开放的精神。比如城乡二元差别是肯定存在的，但是我们的法律是否要维护这种二元体制？民事上讲平等，这是我们民法上要思考的问题。另外，中国地区间差别很大，是否立法需要为此留一定空间？如果在立法中完全不承认习惯的问题恐怕也是不妥当的。我们有很多优秀的学者对国外法律了解很深，但他们缺乏的可能是对中国实质的了解，怎么能够解决实质问题是我们需要考虑的。

     

      谭启平教授（西南政法大学）：回顾民法30年发展还是很有意义的。这30年来民法学毫无疑问已从弱势学科变成一门显学。经过几代民法学者的共同努力，我们的民法学确实也取得重大成果。我们的民法学在发展中，在大陆法系和英美法系学术观点的全面引进和介绍上，成果还是丰硕的，我们也为是一名民法人感到十分荣幸。反思30年，个人体会非常多。第一个感受是我们法学的发展和改革开放的进程是非常紧密联系在一起的。我们在改革开放中确实取得了巨大的成就，但是失败的案例也非常多。我们法学发展，法制建设的命运仅仅是围绕经济实践展开。第二，我们整个法学界包括民法界对现实经济生活包括经济体制改革的关注度和敏锐度其实还是不够的。法理学对于我们整个法学的发展本该是冲锋陷阵的作用，但是实际上却非如此。伴随着法律渊源的增多，我们的法律走向虚无化。上位法与下位法的矛盾突出。这个理应由法理学研究。我们民法学界在这次汶川地震中的敏锐度是不够的。市场如何有效的配置资源实现是一个问题，民法学界对于现实社会的关注离应达到的程度有差距。第三，民法对基础理论制度的关注度有待提高，学者应该更高度关注一些基础理论的研究。改革开放30年受益的同时，也要有忧思。

     

      冉昊副研究员：我对改革开放的观点是，民法发展让每个人获得权利意识和自由观念，最大的失误也许是片面的夸大了自由主义。我们需要权利的保护，也要承担责任。

     

      陈永强教授：民法制度流行的研究方法是首先提出问题，然后对外国法提出借鉴考察，根据经验来建设我们的法律。这种研究方法的特点是批判中国现行立法的法条，然后建构新法。但这种研究方法有其弊端，它使法律人离开了法律的基点，使法律研究虚无化，是人人立法，各有各法。建构法学是一种法律理想主义，导致消极后果，我们的目标是形成法律的一个共同体。与法学教育相关的转型是法学教育从教育纯粹理论化走向职业化，法学者从批判者走向解释者。

     

      张善斌教授（武汉大学法学院）：我想说的是30年民法人的梦想和无奈。民法的平等、公平的理念能否在现实中真正体现？例如私营和国企的地位真的平等么？我们民法典直至今日还未制定出。司法实践是否真的在按法律去做，是否改变了法律？大家可以看到，很多司法解释和法律本身都有矛盾。针对现实老百姓的生活，针对具体问题，我们民法能起到什么作用，能有多大的作用？

     

      冀诚博士：我想就前面谭老师谈到的民法学和法理学的关系提出一些看法。民法学和法理学密切相关，事实上我国民法学界很多专家、学者都有在研究二者的关系，它们互相之间也有良好的互动。比如吉林大学的张文显教授就一直在努力推动部门法的研究，他曾鼓励经历过民法学训练的人从事法理学研究。

      （主持人宣布讨论结束，小组推选山西大学法学院教授汪渊智为小组代表发言人）