游弋于政治评价与规范评价之间

    我国传统的刑法理论一般认为，犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，揭示了犯罪的社会政治内容；刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系；应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，反映了犯罪与刑罚的关系。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。这套被称为“社会危害性中心论”的理论长期占据着我国刑法理论研究的主战场，社会危害性作为犯罪的本质特征已经成为不可置疑的权力话语而被我国学者认为天经地义、理所当然。

　　如果说在1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，反而规定类推制度的刑事立法背景下，被动尾随刑事立法的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征还多少具有一点法律依据的话，那么在1997年修订的刑法明确罪刑法定原则、废除类推制度后，仍然固执地坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则是难以令人信服的。它不仅表明我们的刑法理论研究仍然未能摆脱“幼稚学科”之低水平重复的命运，也与“依法治国”方略的基本理论难以达成有效的契合。

　　事实上刑法学界从来不乏有识之士。自1997年刑法典修订以来，出于对社会危害性理论固有缺陷的深刻体察以及对舶来的罪刑法定原则的善良期待，当然在宏观上来说，也是由于从政治刑法到市民刑法的转变所伴随的学界自主性和独立性的增强，刑法学界开始从不同的角度对社会危害性理论进行了批判和反思。

　　例如有学者认为，社会危害性与刑事违法性的冲突，实际上是实质合理性与形式合理性的冲突。在二者发生冲突的情况下，应当坚持刑事违法性标准。我们认为，从形式合理性和实质合理性冲突的角度反思社会危害性理论是适宜的，它的结论本身也具有重要的启迪意义。但是在我国现阶段，是否就真的可以不顾一切的追求形式合理性？有时候，矫枉过正是必要的，但是如果从一个极端走向另一个极端，代价同样是惨重的。形式合理性是否一定并且永远是至上的？我们认为，形式理性的贯彻是以相对完备的刑法典为前提的，众所周知，我们现在的刑法典还存在这样那样的缺陷与不足。从这个意义上说，形式合理性应该是我国在法治进程中信守的一种底线，但是信守不等于“固”守———“固执的坚守”。有时候，从有利于被告人的角度出发，可以突破形式理性的底线，追求实质理性，这同样是法治的要求。

　　这里实际上存在一个对社会危害性进行实事求是评价的问题。不可否认，社会危害性标准在新中国历史上的特定时期曾起到过一定的积极意义，它对于迅速地巩固新生的政权和社会主义制度，对于维护特定时期的社会稳定，确实起到过重要的作用，这是在反思社会危害性理论时应该首先强调的，是在这一问题上的历史唯物主义。同时，对于现在的“社会危害性”也要避免进行过于情绪化的辩护式的扫瞄。这与极端的“一棍子打死”一样，也是不科学的。评价社会危害性理论，还要与一个国家的法治现状和法治化进程相联系。我国现阶段正处在从人治社会向法治社会转型的过程中，一方面“依法治国，建设社会主义法治国家”已经明确以宪法的形式昭示于世人面前；另一方面，法律本身还没有确立起应有的权威，法律本身（与我们的论题直接相关的就是刑法）还存在大量的漏洞，司法腐败也是一个不争的事实。在这种情况下，对于“形式理性”和“刑事违法性”的过高期待可能同样是需要警惕的。究竟该对社会危害性作出怎样的恰如其分的定位？这是摆在我们面前的不容回避的重大课题。

　　已经进入新世纪的中国刑法学界正面临着研究范式转换的历史性课题。每一个立志致力于刑法学研究的人都不能回避这样的现实———怎样摆脱从前的尾随刑事立法的被动局面，提升刑法学研究的思想性、学术性和规范性？我们愿意将目前仍在持续中的对于社会危害性理论的反思看成是这种转换与提升的努力之一。对于真理的追求是知识共同体的集体事业，而真理往往总是越辩越明。关于社会危害性的或此或彼的声音，尽管未必都是能经得住推敲从而应该为别人所接受的，但是毫无疑问，这种批判、辩护或者反思直接深化了我们对于社会危害性理论和刑事法定原则的认识，从而为我们实现刑事法治和依法治国提供了可能赖以维系的理念根基和制度平台。

　　其实，在对社会危害性理论作出清醒的命运定位的时候，有必要重新审视社会危害性与刑事违法性的关系问题。应该看到，过去强调的社会危害性与刑事违法性的统一，就其实质而言，是社会危害性对刑事违法性的统一。显然，这是一种不平等的、非矛盾的统一。这种统一非但无助于罪刑法定原则的贯彻，反而构成了罪刑法定原则实现的最大障碍。在达致罪刑法定精神这一根本目的的要求下，社会危害性与刑事违法性关系问题将再次成为话题：社会危害性与刑事违法性能否统一、又将该如何统一？

　　对上面忧虑的另一种分析思路是，是否在一种行为具有了形式上的违法性，就必定伴随着刑法上的当罚性？是否存在这样的情况———行为具有刑事违法性，却没有社会危害性（或者说实质的法益侵害性）的例证？毫无疑问，这样的情况是存在的。问题的关键是：如何评价这种行为？是否同样需要坚持形式理性的标准？还是应该并且可能有超乎形式理性的更高的准则？

　　必须申明，法律的明确性和可预期性是罪刑法定和法治国家的题中应有之义，在法律本身存在比较严重缺陷的条件之下，不去对法律本身的科学性进行清理而一味的强调“罪刑法定”和形式理性，其结果无异于与虎谋皮。我国的犯罪构成理论是照搬苏联的模式，与大陆法系的模式并不相同。在现有的犯罪构成模式还具有顽强的生存惯性的背景之下，我们似乎没有引入大陆法系犯罪构成理论的合法性空间。但是，问题的关键不在于一个概念或者词语的引进与移植，更为重要的是一种观念———有利于被告人的人权保障的确立，并且，由我国法治现代化的特定历史进程所决定，这种观念的确立是至关重要的。