[推荐]刑法学论文导读第一期——“特别自首”

本期论文导读研究特别自首（准自首、特殊自首、余罪自首）的问题，推荐两篇论文：赵秉志、周如海《论准自首的认定》和黄京平、杜强《余罪自首成立要件解析》，这两篇论文分别论述了特别自首在构成和认定上的一些重点和难点。

一、赵秉志、周如海：《论准自首的认定》，复印资料《刑事法学》2004年第1期

（一）准自首成立之主体条件的认定
1.犯罪嫌疑人、被告人在受到讯问后、被采取强制措施前，自动向有关单位或人员承认、如实供述其所犯罪行的情况的处理
1、如果该犯罪嫌疑人、被告人仅是对已受司法机关讯问的特定罪行作了供述，对其应以坦白论。
2、如果犯罪嫌疑人、被告人在投案时，不仅对已受司法机关讯问的罪行作了如实供述，还主动交待了其所犯的其他罪行，则前一供述构成坦白，后一供述构成一般自首。
2.犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间逃跑，或者在强制措施被解除后，又自动投案的情况处理
应以一般自首论
3.被采取非拘禁型强制措施和刑罚（取保候审、监视居所和附加刑、假释、缓刑、监外执行）的情况的处理
应以一般自首论
准自首制度设立，是为了解决这样一个问题：对于已被关押、已丧失人身自由而不可能再有“自动投案”条件的犯罪分子，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，能否以自首论？
4.被行政拘留、司法拘留或者劳动教养的情况的处理
暂时以一般自首论
解决这个问题最合理的方式是通过修订法律解决，将其纳入准自首的范围

（二）准自首成立之罪行供述条件的认定
1.还未掌握
1、判断司法机关是否已经掌握其他罪行，必须强调有客观的、可以据之形成合理怀疑的线索、证据（如通缉令、协查通知、互传信息等）。
2、不能将“还未掌握”理解为司法机关还未掌握认定犯罪嫌疑人还犯有其他罪行的充分、确实的证据。
3、不能将“还未掌握”理解成司法机关还不了解犯罪人所犯之其他罪行的性质。
4、审判人员在判断司法机关所掌握的线索、证据是否已达到足资对犯罪人所犯其他罪行形成合理怀疑的程度时，应当以一般司法人员的认知水平为准。
5、“还未掌握”与“已经掌握”界限不明时，应当疑罪从轻，即认定为“还未掌握”。
2.其他罪行
1、司法解释规定，“其他罪行”只能是不同种余罪，不能是同种余罪。如果行为人所犯数罪分别触犯选择性罪名中的不同罪名（如走私毒品罪和运输毒品罪），仍不能认定为准自首。
2、司法解释的这种规定是值得商榷的。
建议将法律条文修改为：“被关押的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人罪行”。

二、黄京平、杜强：《余罪自首成立要件解析》复印资料《刑事法学》2004年第2期


（一）主体要件
1、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。强制措施，包括逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审、拘传、传唤。
2、正在服刑的罪犯。正在服刑，包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、管制和拘役，也包括缓刑和假释。
3、对于被公安机关行政拘留、劳动教养的人，在通常情况下可以认定为一般自首，建议最高司法机关对此作出明确的司法解释。
一般自首与余罪自首的区别是形式的区别，二者共同构成自首的整体，都符合自首的本质，对二者的区分在于方便司法适用。所以，认定余罪自首的重点不在于犯罪人是否被剥夺了人身自由，而在于交代的是否是“余罪”。
（二）客观要件
1.司法机关还未掌握
1、“司法机关”应当是指具体处理该案的司法机关，一般应以某一地、市的公安局为基本单位，或一提起刑事诉讼的主体机关为单位。
2、凡侦察机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握。
“还未掌握”划分为三个程度：其一、司法机关尚不知犯罪发生；其二、司法机关虽然知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁；其三、司法机关已知道犯罪发生，并已有个别线索或证据使司法机关对该人产生怀疑，但还不能据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人。
2.其他罪行
1、对于犯罪人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，无论该罪行于司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应当认定为自首，并以数罪自首的认定原则来确定从宽幅度。
2、在司法解释未作出修改之前，实务部门还是要严格按照目前司法解释的规定来处理余罪自首的情形。
无论犯罪人如实供述的同种余罪是多么重要，悔罪态度是多么好，也不能得到减轻、免除处罚。这显然不利于对公民自首权的保护，不利于感召和引导犯罪分子主动交待罪行。

注：1、笔者基于自己的理解，对核心词语作加框处理；对作者原文中精彩的论述采用粗斜字体。2、为了方便阅读，笔者基于自己的理解，对原文的内容和结构作适当修改；对于互相矛盾的观点，一并列出、不加评论，供读者思考。