法律渊源的概念与类型划分

　　从 语源上看,法律渊源(sourceoflaw)演化于 罗马法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。但是 ,什么是法的源泉呢?罗马法时代及后世的法学家 又有不同的理解。英 美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国 家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点 亦多种多样。英国早期分析法学派代表人物之一的 霍兰德(ThomasErskingHolland)认为法律渊源 一词有四层涵义:

(1)它是指我们获悉法律知识的 来源;

(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国 家;

(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得 以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述;

( 4)它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以 认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自 身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法 。1

随 后,J·W萨尔蒙(JohnWilliamSalmon)发挥 了霍兰德观点,他明确指出:法律渊源一词有几种 不同的涵义。首先,应区分法律的正式渊源和材料 渊源。前者是指法律规则从中取得强制力和效力的 渊源,即国家的意志和权力;后者是指法律从中取 得材料而不是效力的渊源。其次,法律的正式渊源 只有一个,而其材料渊源却有很多,又可以分为法 定渊源和历史渊源。法定渊源是指那些法律自身所 认可的渊源。历史渊源是指那些事实上存在但缺乏 法律认可的渊源。2美 国法学家J·C·格雷(JohnChipmanG ray)以英美判例法为其立论的基础,认为法律是法 院在其判决中权威地确立的规则,法律渊源即是法 官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法 律和非法律的资料,它包括立法机关的法规、司法 判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策 的箴规)。3对此观点,综合法理学的创始人,美国法 学家E·博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本赞 同。4原 籍奥地利的美国法学家H·凯尔森(HamsK elsen)认为:法律渊源不仅用来指习惯和立法(广义)这两种创造法律的方法,而且也用来说明法律 效力的理由,尤其是最终理由;因而基础规范是法 律的渊源,任何“高级”法律规范就是“低级”法律 规范的渊源,法律的渊源始终是法律本身。在他看 来,道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的 看法不属于法律渊源。5另 有一些法学家则把法律文件和文献资料的贮 藏处认定为法律渊源,如法令全书、司法判例集、判 例法摘要、条约集、百科全书和法律期刊。6或者,将 法律渊源等同于某些法律体系,这些体系被当作是 法律规则和原则的传统贮藏所,如普通法、衡平法 、商法和学院法。7

　　在 大陆法系国家,法律渊源词义的分歧不象英美 法系国家那样突出,比较一致的意见是,法律渊源 乃指法律的效力渊源,因此,制定法、习惯法和条 约,就往往被宣布为法律唯一的渊源。8我 国法学界关于法律渊源的理解,大体上有两种 观点。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源 。9另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊 源和形式意义上的渊源之分,前者是指法的来源 、发源、源泉、根源等而言,亦即法的内容导源、派 生于何处、发生原因为何,也就是说法律内容的最 终决定力量,通常即指法的经济根源;后者是指法 律规范的创制方式或外部表现形式,如法律、法规 、习惯、判例、命令、章程等。10由 上可见,法律渊源一词的确颇费解释。客观地 说,名家所言均有其道理和根据,只是合理性程度 不同而已。

　　所以,英国法学家戴维·M·沃克( PavidM.Walker)在其撰写的《牛津法律大辞典 》中,将法律渊源归纳为五种涵义:

首先是指法的 历史渊源,即引起特定法律原则和规则产生的过去 的行为和事件;

第二是指影响了法律、促进过立法 和推动过法律改革的理论原则和哲学原则;

第三是 指法律的形式渊源;

第四是指法律的文件渊源,即 含有对法律规则权威性解释的文件,人们可以在其 中找到对法律的权威性解释;

第五是指法律的文献 渊源,即法律文献和内容为有关各种问题的法律资 料的书籍,这里法律并没有被权威性地解释。11如果 加上经济根源,则法律渊源有六种涵义。

　　好 在这许多年来,学者们虽对法律渊源一词尽情 地依自己的“意识流”作解释,但并未发生十分激 烈的“论战”。然而,这种现象恐怕并不是一种好现 象。正如H·凯尔森指出的那样,法律渊源一词的 模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处,人们应当 采用一个明确并直接地说明人们心里所想的现象 的说法以代替这一会使人误解的比喻语。12为 避免法律渊源的多义性带来的不便,美国法学 家R·宠德将法律渊源与法律形式作了区分。他认 为法律渊源即法律所来自的渊源,包括惯例、宗教 、判案、法学家的科学讨论、民社所有之道德观感 以及立法等六个方面;而法律形式则是指法律规则 所由宣示之体裁(modes),包括立法、司法判决和 法学经典。13较 R·庞德更为突出的做法,是将法律形式直接 替换法律渊源。他们对法律渊源一词的诘难主要为 :

一是法律渊源一词存在着各种不同的解释或在不 同意义上使用,容易产生混乱;二是法律渊源一词 较多地是在法的效力渊源上使用,实质即是法律形 式,再使用渊源一词,意义相差甚远,易生误解 。14至 此,我们油然而生了一种不安和躁动:如此多 义的法律概念是否与法律所要求的确定性相违背 ?当对方说法律渊源时,是否能准确地把握其意蕴 而不致误解?我们到底应在怎样的“宽度”和“ 深度”上使用法律渊源一词呢?

二 、法律渊源语义的选定法 律渊源词义的非单一性已是一个不争的事实 ,问题在于如何正确地选定其涵义,而大可不必对 之舍弃不用。因为这一法律概念的第二次勃兴是比 较法学发展的结果,而起初罗马法学家只是在对比 市民法和万民法效力来源的时候使用法律渊源一 词的。近代以来的法学家频繁使用和研究法律渊源 的情况表明,法律渊源是一个有很大生存价值的概 念,从理论上说,它兼有一定深度的学理性和法律 适用技术性。例如,在埃德加·博登海默看来,法律 渊源乃是适用法律的“工具、装置、技术”方面的 问题,因而将它与法律的技术共组成一编。15在 笔者看来,法律渊源即法律的源泉,也就是法 律的来源,亦即法律从什么而来、从哪里而来。如果 这样的理解不是错误的话,那么,将有助于对法律 渊源语义的选定。不论古今中外的法学家关于法律的定义是多么 的不同,是从什么角度来思考法律,但有一点是共 同认可、不容置疑的,那就是法律的基本构成是法 律规范。16因此,法律渊源即是法律规范的渊源、法 律规范的源泉、法律规范的来源。考 察大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、社会主 义法系各国的法律状况,我们认为,法律渊源语义 的选定应依据多数法学家所认同的意见,即法律渊 源是指法律规范的效力来源。

　　同时应当明确,在现 实生活中,一个行为规则之所以产生并上升为法律 规范,具有法律上的效力和权威性,往往是多种因 素共同作用的结果。因此,法律渊源作为一个法学 术语,主要在以下四种语义上使用

:1 .历史渊源。即指引起特定法律规范产生的过去 的行为、事件和法律。换句话说,法律的历史渊源 是指特定法律规范与历史上出现过的行为、事件有 什么联系,或从历史上某种法律中汲取了什么内容 或受到什么样的影响。比如罗马法的历史渊源是十 二铜表法,普通法的历史渊源是11至14世纪英国 法官在巡回审判中形成的判例,英格兰国王和贵族 之间的冲突产生了《大宪章》,现代民法的历史渊源 是罗马法、日尔曼法、寺院法和中世纪商法。

2 .理论渊源。即指特定法律规范(包括法律原则 )的理论源泉。这些理论提出并论证了某种社会行 为或法律原则的合理性,并得到掌握政权的阶级的 普遍认同,成为特定法律规范(包括法律原则)的理 论基础。因此,许多平等原则的渊源是自然正义的 学说,19世纪许多的改革性立法的渊源是功利主 义理论、功利哲学,社会主义法的理论渊源是马克 思主义关于法的理论。

3 .本质渊源。即从本质上说法律来源于什么。

　　关 于法律的本质渊源,各种观点纷呈,归纳起来有以 下三种:

第 一,国家主义。它的核心是国家主权,认为法 律的效力来自于国家权力,制定法是法律的唯一渊 源。该理论在中国及西欧各国的早期都有萌芽,但 上升为完整的理论是在19世纪中期。17从法理学史 的角度看,它是对自然法学说的反动,它打破了自 然法学派对自然理性的崇拜,认为法律的本质不在 于自然性。分析法学派的创始者奥斯汀(JohnA ustin)虽认为判例法是真正意义上的实在法,但他 认为法的源泉只有到主权者的命令中去追寻,“ 恶法亦法”,属典型的国家主义法源理论者。

第 二,非国家主义。该理论认为法律最终并非来 自国家权力。如自然法学派认为一切实在法最终都 来自自然理性,这种自然理性有的认为是永恒的正 义观念,有的认为是天赋人权,有的认为是人类的 公意;社会法学派则认为制定法的效力受到社会运 行中的客观法的制约;历史法学派认为法律最终来 自民族精神或历史传统。

第 三,马克思主义。马克思主义认为法律的本质 渊源是统治阶级意志的体现,是该社会占统治地位 的生产关系。诚如马克思所言,立法者或立法机关 “不是在制造法律,不是在发明法律,而是在表述 法律,……如果立法者用自己的臆想来代替事物的 本质,那么我们就应该责备它的极端任性”。18马克 思主义的法律的本质渊源的理论解决了国家主义 与非国家主义各执一端的争议,即认为法律植根于 社会,社会物质生活条件是法律的最终源泉,也认 为法律在形式上是由国家制定或认可的,即国家权 力是法律的直接源泉,从而使人类关于法律本质渊 源的思维方式进一步符合事物本身的逻辑。4 .形式渊源。即法律规范的形式来源,它通常包 括两个方面的问题:

一是法律规范的创立方式,即 哪些国家机关可以在什么范围内以什么方式创制 法律规范;

二是法律规范表现为何种法律文件,抑 或是其它什么形式。我国法学界更主要、更普遍地 是在这种意义上使用法律渊源一词。在这种意义上 ,法律形式与法律渊源有着相当程度的共性。但是 ,我们毕竟不能用法律形式来替换法律渊源,一则 是因为二者的内涵、外延均不相同,19二则是二者的 着眼点不同。法律渊源着眼的是法律的来源,在此 意义上,凡是能够成为一国现行法律或法律根据的 现象,都可以称为法律渊源。例如,立法是产生法 律的途径,当然属法律渊源,在一些国家,判例、宗 教、道德、法理、学者之见也可作为法律的根据,亦 即法律的渊源。法律形式的着眼点则在于说明国家 制定或认可法律采取何种具体的外部形态,是判例 法还是制定法,是成文法还是不成文法,是习惯法还是创制法,等等。20因此,笔者主张还是保留法律 渊源的概念为妥。并且,我国法学界主要在这种意 义上使用法律渊源一词的做法不应轻易否定。诚然 ,每一法律规范都有其历史渊源和理论渊源,但只 有在它成为公认的形式渊源以后才具有法律效力 ,具有权威性和强制性,具有实在法的意义。

三 、法律渊源的类型划分在 法律渊源的多种语义之外来讨论法律渊源的 类型,法学界所做的工作似不太多。讨论这一问题 ,往往容易与法律渊源的构成相混杂,即法律渊源 的类型和法律渊源的构成有相当程度的重合性。同 时存在的一个事实是,它还与法律渊源的语义密切 相关。一 些学者依据法律渊源是否直接有法律效力,将 法律渊源分为直接渊源和间接渊源。所谓直接渊源 ,是指由一定的国家机关按一程序制定的、以规范 性文件的形式表现出来的法,如宪法、法律、行政 法规、地方性法规等成文法,以及英美法系国家的 判例法。所谓间接渊源,是指虽未经国家制定,但经 国家认可和保障的调整人与人之间关系的行为准 则,如习惯、判例、法理等,它们本身不具有法律 效力,经国家认可后才具有法律效力。21从实质上说 ,这种划分是依据法律的创制方式不同而作出的 。这对于了解它们之间的效力等级和相互关系是大 有好处的。把 法律渊源分成两大类,即正式渊源和非正式渊 源,最早可追溯至R·庞德的《司法判决的理论 》中,但明确提出这种划分的则是E·博登海默。

　　正 式渊源是指清楚地、逐字逐句地、系统地体现在一 个有权威性的法律文献中的渊源,其主要例子是宪 法和法规、行政命令、行政规则、条例、自治或准 自治团体和组织的特许证和规章、条约和其它一些 协定,以及司法判例。非正式渊源则指具有法律意 义的资料和因素,它们没有在正式的法律文献中得 到一种权威性的或至少是明晰的表述和体现,如 正义标准、理性原则和事物本性的研究、个别衡平 、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯法。22这种 分类是基于他对法律渊源的理解作出的,对于大陆 法系国家尤其是我国的许多学者来说,的确有点费 解。当我们仅在法律的形式渊源的层面论及法律 渊源时,E·博登海默关于法律渊源的确定似乎有 些泛化了,而所谓的非正式渊源,实质上仅是影响 创造法律机关的因素,它们本身并无任何拘束力 。笔 者认为,在中国这样一个具有几千年成文法传 统的国家里,确定法律的正式渊源和非正式渊源的 分类是十分必要的。但必须指出的是,E·博登海默 关于法律渊源的语义及分类的确定,主要是以美国 法为考察对象的,如果从世界范围的角度看,不论 采用法律渊源的何种意义,其外延似有过于宽乏之 感。如何界定法律非正式渊源呢?在笔者看来,应 综合考虑以下三个方面:

第 一,法律上的非认可性。即它们并未被法官用 来直接作为有约束力的规范,也就是说,尚未上升 为国家意志,没有得到国家的认可,从而缺乏与法 律正式渊源的同等效力,始终不属于法律规范体系 的有机组成部分。这是确定、研究法律非正式渊源 的前提条件,也是划分法律正式渊源与非正式渊源 的依据。

第 二,具有一定的法律意义。法律非正式渊源作 为一类社会规范,在一定的社会条件下规范、引导 人们的行为,或者反映了社会的共同需求,或者蕴 含了一定的法律价值内涵,或者为社会法律秩序的 建立提供了符合社会利益的模式。换言之,即法律 非正式渊源在相当大的程度上具有引导人们行为 符合法律意愿的作用。更为主要的是,在某种极少 和极端的情况下,法律的非正式渊源可以帮助执法 者正确地适用法律的正式渊源。可以说,法律的非 正式渊源是法律正式渊源面临困境时的唯一指路 明灯。另外,法律的非正式渊源的某些规范在时机 成熟时,还可以得到国家的认可,从而成为某一类 法律的正式渊源。法律非正式渊源的这一属性,既 是它最本质的方面,同时也对确定法律非正式渊源 的体系有着重要的意义。

第 三,对社会生活的规范作用。人类社会的发展 史表明,自人类社会形成之初起便与规范结下了不 解之缘,没有规范,人类社会便不可能是文明、有序的社会。从更广泛的意义上说,凡集群生活高等动 物,都有其规范使这个集群能够存在下去。在生物 学中,这是一个不争的事实。规范体现了行为的正 当性、正常性和社会合理性,体现了经济基础、政治 制度等的客观需要。法律规范是十分典型的社会规 范。法律非正式渊源既要成为法律渊源的另一种形 态,故须具有社会规范这一共性。很显然,只有覆 盖社会关系和社会活动的全部或部分,能对一定的 社会关系有具体的、正确的、确定的反映并调整这 种关系,才能成为社会规范,才能成为法律非正式 渊源的可能。

　　法 律的非正式渊源在人类社会中是客观存在的 ,是不以学者、司法人员的意志为转移的,不独是 判例法国家,即使在完全实行成文法的国家,法律 非正式渊源的地位和作用亦是十分突出的。在笔者 看来,法律的非正式渊源至少有着以下三方面的功 能:1 .对法律漏洞进行补充的导向功能正 如法律的非正式渊源鼻祖E·博登海默指出 的那样,当一种正式的、有权威性的法律渊源对一 个法律问题能够提供一个明确的回答时,在绝大多 数情况下就不需要也不应当去求助于非正式渊源 了。23但是,社会经济、政治、文化的不断发展、变化 ,社会关系的纷繁复杂,使任何国家的法律都不可 能对各种问题、条件的处理包罗无遗,总会出现法 律规范没有明文规定或相应规定的情况。对于这种 法律漏洞,不进行弥补很显然是不现实和有害的 。但是,执法者如何弥补、依据什么来进行弥补的 问题,却是相当重要的。在英美法系国家,法官的 确被赋予造法的职能,然而,其所造规范的来源是 什么呢?是否完全任由他随心所欲?问题恐怕绝非 如此。他们可造法律规范的来源或基础应当是法律 非正式渊源。在大陆法系和社会主义法系等有着成 文法传统的国家里,法官造法是受到严格限制的 ,但法官面对成文的措词模糊不清或模棱两可或者 一个规范可能有两种或两种以上的解释以致适用 于眼前的案件有困惑的境况时,如何对现行法律作 出正确解释以维护当事人的合法权益呢?其可资依 据应当主要是法律的非正式渊源。说“主要”而非 “绝对”,是因为除法律的非正式渊源外,还与社会 环境、法官的法律意识等密切相关。2 .

　　自由裁量的参照系功能自 由裁量是执法者在处理个案时依法对事实作 出推断和处理。自由裁量是执法者操作法律的过程 ,是法律的孪生姐妹。自由裁量包括法官自由裁量 和行政自由裁量。随着人类法律文明的进步,法官 自由裁量经历了一个从绝对的自由裁量到绝对的 严格规则,最后发展到相对的自由裁量的演进过程 。24而行政自由裁量问题直到近代以来才引起重视 ,现在的发展趋势是必须对行政自由裁量权予以合 理的限制。对法官自由裁量权来说,就大陆法系和 英美法系比较而言,由于成文法和判例法的巨大差 异,大陆法系法官的自由裁量权较小,英美法系法 官的自由裁量权较大。25因此,自由裁量是客观存在 的。无 论是法官自由裁量还是行政自由裁量,在现代 社会中其自由裁量权的行使均须有客观上的依据 ,受一定原则的约束,这些原则和依据共同构成了 自由裁量权行使的参照系。这个参照系非法律的非 正式渊源莫属。3 .新法律规范的孕育功能如 前所述,法律的非正式渊源的某些规范在条件 成熟时,可以上升为法律的正式渊源而具有法律约 束力。换言之,这种法律规范早就在非正式渊源中 孕育、成长着。

　　但 是,必须指出,法律非正式渊源的最大特征在 于其非法定性、模糊性和抽象性,对于法律的正式 渊源起补充作用方面,只是一种主要的因素而不是 唯一的因素。就我国情况而言,法律的非正式渊源 应当引起广泛的关注和深入的研究。这 里有必要谈谈我国的正式渊源问题。在 我国法学界,通行的观点是将制定法作为法律 的正式渊源,不承认司法判例的法律渊源地位。从 中国的法律文化考察,司法判例的确不能成为法律 的正式渊源,只能作为法律的非正式渊源而存在 。而所谓的制定法,包括国家立法机关制定的法律 、国务院制定的行政法规、一定级别的地方人大及 其常委会制定的地方法规、国务院各部委制定的部委规章、一定级别的地方政府制定的地方规章等 ,参加的国际条约也具有正式渊源的地位。令人费 解的是,随着我国“地改市”的广泛实行,省会城 市与非省会的设区的市,级别一般是相同的,然而 ,省会城市的人大、政府制定的规范性文件是法,非 省会城市的人大、政府制定的规范性文件就不是法 ,基于地方人大是该区域人民的代议机关之法理 ,这种区分显然是不科学的。但是,如果都确认为 法,则未免太宽泛。另外,行政机关实行首长负责 制,因此,行政规章毫无疑义地较多地(有时甚至 是主要地)体现行政首长的意志,认其为法,事实 上为“人治”披上了“法治”的外衣。故尔,在依 法治国、建设社会主义法治国家的目标下,只宜将 全国人大及其常委会、国务院、省级人民代表大会 及其常委会制定的规范性文件及我国参加的国际 条约认定为我国的正式法律渊源。