法律硕士联考指南06年新增内容:
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刑 法
第一章
l 05年P3“二刑法的特征”,标题句省略,内容无变化。
l 05年P4标三改为标二,增加刑法的目的,标题下第一自然段开始增加下文:
06年P4二、刑法的目的和任务
『任何一部法律的制定都是有目的的,我国的大多数法律也都规定了目的,常表述为:“为……,制定本法(或本条例)”,这是关于制定该部法律的目的的规定。我国《刑法》在第1条、第2条中均体现了关于刑法的目的的规定,这就是保护人民的利益。在《刑法》第1条中规定的“保护人民”即保护人民的利益,而惩罚犯罪则不是刑法的目的本身,而是保护人民的利益的手段。在《刑法》第2条中通过对刑法的任务的规定体现刑法的目的,即运用刑罚同各种侵犯人民的利益的犯罪行为作斗争从而实现刑法保护人民利益的目的。』
l 05年P7第一节最后增加标题四,正文:
06年P7四、刑法与刑法学的意义
『刑法是指从实体上规定犯罪刑事责任与刑罚的法律规范的总和,如前述分广义刑法与狭义刑法,是国家的一项重要法律。刑法无论就立法、司法、守法还是刑法学理论研究来说均具有十分重要的意义。
刑法学则是法学学科中的一个二级学科,是研究犯罪与刑事责任问题的一门学科。根据研究范围的宽窄,有广义刑法学、狭义刑法学之分。通常我国刑法学是指以现行刑法为研究对象的狭义刑法学,具体包含对刑法的概念、性质、目的、任务、原则、适用范围,对刑法关于犯罪与刑事责任的一般规定与具体规定,对刑法规范的立法解释、司法解释等内容的研究。涉及刑事政策、刑事程序、刑罚具体执行等内容则不在狭义刑法学中进行研究。』
l 05年P9第三节一、二自然段分别增加两句话:
06年P9一、刑法的效力范围和种类确立
『由此,刑法的效力范围分为刑法的空间效力和刑法的时间效力两大类。』
二、刑法的空间效力(一)刑法的空间效力概述
『国家刑事管辖权毫无疑问要体现国家主权原则,但同时要注意国际协同,即刑法在国外的适用必须服从国际法的原则。因此出现了以下四种具体原则,即属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则。』
第二章
l 05年P13 第一自然段
06年P13页一、犯罪的定义概述
『不同的犯罪定义反映出不同的犯罪观。
(一)犯罪的形式定义
这里突出强调从刑事法律特征的角度去识别犯罪。
(二)犯罪的实质定义
强调的是犯罪的社会危害性。』
l 05年P14 三、增“我国刑法”第13条:
06年P14 三、我国《刑法》第13条关于犯罪定义的意义
『我国刑法规定的犯罪概念是对犯罪的内涵和外延的科学概括,是区分罪与非罪的根本标准。一方面,这一定义科学地揭示了犯罪的社会政治属性和法律特征,指出犯罪是严重破坏刑法所保护的社会主义社会关系的行为,具有严重的社会危害性。社会危害性是犯罪的本质属性,它揭示了犯罪的社会政治本质。同时该定义又明确指出犯罪必须是依照法律应当受到刑罚处罚的行为,如果一个行为具有一定的社会危害性,但法律没有规定其为犯罪,或者没有规定对这种行为的刑罚处罚,那么也不能认定为犯罪。刑事违法性和应受刑罚惩罚性揭示了犯罪的法律特征,这一规定是现代法治国家罪刑法定原则的基本要求和必然反映。另一方面,这一定义在对犯罪进行定性描述的同时又设置了定量要求。《刑法》第13条“但书”明确规定符合刑法关于犯罪的定性描述的行为,如果“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,从而将虽然具有一定的社会危害性和刑事违法性,但又把情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外。这样,从立法上既对犯罪的性质进行描述,又对犯罪的外延进行定量限制,有利于我们准确地把握犯罪的本质,适当地界定犯罪的范围,从而划清罪与非罪的界限。根据这一定义,只有具有一定严重程度的社会危害性的严重违反刑法的行为才能被认定为犯罪,否则只能以一般违法行为论处。这种既定性又定量的犯罪概念立法模式可以减少犯罪数量,降低犯罪率;可以使相当比例的公民免留犯罪污名劣迹;可以使刑事司法力量集中打击事关国家稳定、社会发展、公民生命与财产的犯罪活动,避免把有限的刑事司法资源消耗在对付偷鸡摸狗的琐事上,从而可能使刑事司法发挥出最佳效能。』
第三章
l 05年P18一、犯罪构成的概念增“其具体内容包括以下三方面”:
06年P18 一、犯罪构成的概念
『我国刑法学理论界一般认为,我国刑法中的犯罪构成,是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。其具体内容包含以下三方面:
1.犯罪构成所要求的主观要件和客观要件,都必须是我国刑法所规定的。这是罪刑法定原则的基本要求和具体体现,任何犯罪都必须是违反刑法规定的行为。刑法中所禁止的各种犯罪行为的要件,都是立法机关慎重选择的结果。因此。违反刑法规定与具备犯罪构成是完全一致的。
2.犯罪构成是我国刑法所规定的主观要件和客观要件的总和。这是我国刑法主客观相统一原则的要求。我国刑法既反对只根据客观危害,不考虑主观罪过的“客观归罪”,也反对只根据主观罪过,不考虑实际危害的“主观归罪”。坚持主客观相统一的犯罪构成理论,是我国刑事司法实践长期经验和教训的总结,也是我国以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导的社会主义刑法学中最重要的理论特征之一。
3.犯罪构成主观要件和客观要件说明的是犯罪成立所要求的基本事实特征,而不是一般的事实描述,更不是案件全部事实与情节不加选择的堆砌。任何一个犯罪,都可以用许多事实特征来加以说明。然而,只有那些为构成犯罪所必须具备的、对行为的社会危害性及其程度有决定意义的事实特征,才能成为犯罪构成的要件。紧紧把握犯罪构成的基本要件,或者说紧紧抓住犯罪的基本事实特征,才能正确地认定某种行为是不是我国刑法所禁止的犯罪行为。离开犯罪构成,就是离开认定犯罪的尺度和标准,就不可能从纷繁复杂的犯罪事实中,把握住犯罪的性质与特征。』
l 05年P25二、危害行为 第六段中增“按通说归纳……行为方式”:
06年P25二、危害行为
『刑法中规定的危害社会行为,有多种多样的表现形式。按通说归纳为作为与不作为这两大类。关于“持有”的认定,在我国刑法理论界持不同观点,即将其归入作为、不作为,抑或是独立的第三种行为方式。』
l 05年P27刑法因果关系增加2段内容“对刑法……刑事责任问题的”:
06年P27四、刑法因果关系
『对刑法因果关系的地位的讨论也是有争议的,一般将刑法因果关系置于犯罪客观方面的构成要件要素之中,以确定行为人刑事责任的客观基础;但也有主张刑法因果关系不是犯罪客观方面的构成要件要素,它不是追究刑事责任的客观基础。
本书认为,刑法上研究因果关系,主要是为了从客观上解决由谁承担刑事责任的问题。当然,因果关系与刑事责任是既有联系又有区别的两个问题。因果关系问题的解决,仅仅解决了使行为人负刑事责任的客观基础,要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任,还必须全面地分析犯罪构成的其他条件,特别要查明行为人主观上是否具有故意或者过失。如果行为人主观上缺乏犯罪的故意或者过失,即使他的行为与结果之间存在因果关系,也不应负刑事责任。把因果关系与刑事责任混为一谈,片面夸大因果关系的作用,是不可能正确解决行为人的刑事责任问题的。』
l 05年P28 减删(三)刑法因果关系的地位
06年P28 少(三)刑法因果关系的地位
l 05年P37增(二)事实上的认识错误 内容里“……表现为具体错误,对象错误等”
06年P37(二)事实上的认识错误
『表现为客体错误、对象错误等。』
第四章
第三节 犯罪预备
l 05年P40犯罪预备特征1、中多出“犯意流露,又称犯意表示”:
06年P40一、犯罪预备的概念和特征
『犯罪预备行为又不同于犯意流露。所谓犯意流露,又称犯意表示,是指具有犯罪意图的人通过一定的形式单纯地将自己的犯罪意图表露出来的外部活动。』
l 05年P41增“二、预备行为与实行行为”:
06年P41二、预备行为与实行行为
『上述分析犯罪预备行为的第二个特征时,涉及到着手实行犯罪的问题。故如何界定预备行为与实行行为的界限,是研究犯罪预备和犯罪未遂的区别不可或缺的内容。
实行行为,是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体犯罪的直接客体并为完成该种犯罪所必需的行为,属于刑法分则构成要件的行为。预备行为在故意犯罪过程中,作为为实行行为创造便利条件而存在的行为,其为刑法总则所规定应受刑罚处罚的危害行为,但不属于刑法分则构成要件的行为。
预备行为与实行行为分属于故意犯罪的两个不同阶段,虽有紧密联系,但区别是十分明显的,二者在刑法上的意义也是不同的。』
第五节 犯罪中止
l 05年P45-46增具体解析“特征”内容:
06年P45-P46一、犯罪中止的概念和特征
『犯罪中止包括自动放弃犯罪的犯罪中止(又称“普通的犯罪中止”)和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止(又称“特殊的犯罪中止”)。
自动放弃犯罪的犯罪中止,是指行为人在犯罪预备或者犯罪实行过程中,自动放弃实施继续犯罪,因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。自动放弃犯罪的犯罪中止具有下列特征:
1.必须是在犯罪预备或者犯罪实行过程中放弃犯罪,这是成立犯罪中止的前提条件。这一特征表明,在从开始实施犯罪预备行为到犯罪实行行为结束前的全部过程中,行为人都可以中止犯罪。但是,如果犯罪行为已经完成并达到既遂状态,则不能成立犯罪中止。因此,一般认为,犯罪既遂以后自动返还原物或者自动赔偿损失的行为,如盗窃犯在盗窃他人财物后又将窃取的财物归还原主,或者贪污犯贪污公款后又秘密退还公款的,都不能成立犯罪中止,而只能以犯罪既遂论处。其自动返还赃物的行为只能在量刑时作为酌定情节予以考虑。
2.必须是自动放弃犯罪。这是犯罪中止的实质性条件,也是犯罪中止区别于犯罪预备和犯罪未遂的基本特征。所谓自动放弃犯罪,是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为可以继续实施和完成的犯罪。认定自动放弃犯罪,首先,必须要求行为人自认为能够继续实施犯罪与完成犯罪。只要行为人主观上认为当时有能力和条件继续实施并完成犯罪,并在此主观认识前提下自动放弃犯罪,不论客观上犯罪是否能够继续实施,均不影响对行为人自动放弃犯罪的认定。如果行为人主观上自认为继续实施并完成犯罪已不可能,在此认识支配下决定放弃犯罪的,则不能认为是犯罪中止。其次,认定行为人自动放弃犯罪,还必须要求确实是出于行为人本人的意志而自动放弃犯罪,而不是出于行为人意志以外的主客观原因而被迫停止犯罪。至于行为人出于自己的意志而放弃犯罪的动机是什么,则不影响犯罪中止的认定。例如,故意杀人案件的犯罪中止,可以是行为人出于良心发现或恻隐之心而停止犯罪,也可以是因被害人的苦苦哀求而放弃杀人,甚至也可以是因害怕法律的严惩而中止犯罪。
3.必须是彻底放弃犯罪。所谓彻底放弃犯罪,是指行为人彻底打消了继续并完成犯罪的念头,彻底放弃实施自认为可以继续实施并完成的犯罪行为。彻底放弃犯罪的特征要求,犯罪中止应当是彻底的、无条件的,而不是因条件、时机不成熟或者环境不利而暂时中断犯罪。但是,犯罪中止又不是苛求行为人保证从此以后再不犯任何罪行,而只是要求行为人彻底放弃实施正在预备或实施的特定犯罪行为。
自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止,是指行为人实施完毕犯罪行为后、犯罪结果出现之前,自动采取措施有效地避免犯罪结果发生,因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。这种形态的犯罪中止,必须发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中,并且具有放弃犯罪的自动性和彻底性。此外,还必须具有防止犯罪结果发生的有效性,即行为人必须自动、积极地采取必要措施,有效地防止其所实施完毕的犯罪行为发生法定的危害结果。如果行为人虽然采取了各种挽救措施,但是未能有效防止法定犯罪结果发生的,如投毒杀人案件,行为人在实施完毕投毒行为、被害人并且已经中毒的情况下,必须采取积极的抢救措施。如果挽救了被害人的生命的,成立自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。如果虽然采取了抢救措施,但被害人仍然不治而亡的,则构成故意杀人罪的犯罪既遂。
此外,对放弃能够重复实施的行为的定性问题有不同的认识。所谓放弃能够重复实施的行为,是指行为人实施了足以导致法定犯罪结果出现的第一次侵害行为,由于意志以外的原因而没有得逞,在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期的犯罪结果的情况下,出于自己的意志自动放弃继续实施侵害行为,因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。例如,甲举枪射击仇敌乙,第一枪未击中乙,在能够继续射击乙的情况下,自动停止射击乙。对于这种放弃能够重复实施的行为应当如何定性,有的主张按犯罪未遂论处,认为此时犯罪行为已经实行终了,预期的危害结果没有发生,是由行为人意志以外的原因造成的,故符合实行终了的犯罪未遂的特征。放弃重复实施犯罪行为,不能消除行为人已经实施的未遂行为所应承担的刑事责任,而只能作为表明行为人社会危害性较小的一个情节。有的主张按犯罪中止论处,认为放弃能够重复实施的行为从时间上看还处在犯罪行为实行过程中,而不是犯罪行为已经停止的未遂或者既遂状态中。从主观方面来看,行为人是自动放弃继续实施犯罪,而不是被迫停止犯罪。从客观方面分析,预期的危害结果没有发生,行为人放弃能够重复实施的犯罪行为具有彻底性,因而放弃能够重复实施的行为符合犯罪中止的特征。有的主张具体分析、区别对待。
我们认为,在讨论如何对放弃能够重复实施的行为定性时,应当把犯罪行为理解为一个行为整体,一个由多个具体动作或数个单独行为组成的具有内在联系的发展过程。按照这样的观点理解犯罪行为,就应当认为放弃能够重复实施的行为完全符合犯罪中止的特征,应当按照犯罪中止论处。』
l 05年P46二、“犯罪中止的分类”所述内容:
06年P46二、犯罪中止的分类
『关于犯罪中止的分类,上述“普通的犯罪中止”和“特殊的犯罪中止”是常见的分类法,此外也还有按照中止发生在犯罪过程的不同阶段划分为预备阶段的中止和实行阶段的中止两类。当行为人在为犯罪的实行准备工具或制造条件的阶段即自动放弃实施犯罪预备行为的,成立预备阶段的中止。当行为人在着手实行犯罪的过程中自动放弃犯罪的继续实施的,成立实行阶段的中止。』
第五章
l 05年P48增了“三、共同犯罪的认定”:
06年P48三、共同犯罪的认定
『认定共同犯罪的成立必须符合共同犯罪的上述构成特征(也就是符合共同犯罪的构件)。
(1)共同过失犯罪的不能认定为共同犯罪。根据《刑法》第25条第2款的规定:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”但从实践中发生的实例看,完全否认成立共同过失犯罪不能解释清楚,所以理论界有肯定过失的共同正犯(也称共同实行犯)的观点。
(2)故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。这种情况是指一个人主观上故意,另一个人主观上有过失,而该二人的客观行为有联系并导致了犯罪结果的发生,由于主观上缺乏共同故意,故不符合共同犯罪的成立要件。』
l 05年P51增“五、共同犯罪与犯罪的特征形态” :
06年P51五、共同犯罪与犯罪的停止形态
『共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪,在实施同一个犯罪中,各共同犯罪人一般会经历犯罪预备、实行的过程,直至取得共同指向的犯罪结果,则成立共同犯罪既遂。然而由于各共同犯罪人在犯罪过程中可能发生的变化,如有的共同犯罪人可能在犯罪预备阶段自动放弃犯罪的实施,则有中止犯和预备犯的成立;还如有的共同犯罪人可能在犯罪实行阶段自动放弃犯罪并阻止犯罪结果发生的,则有中止犯和未遂犯的成立。
从共同犯罪人(实行犯、教唆犯、帮助犯)的角度来看,如共同实行犯中的一部分实行犯自动停止犯罪,并阻止其他实行犯继续实行犯罪或防止结果发生时,则成立中止犯,而另一部分未自动停止犯罪的实行犯则成立未遂犯;如教唆犯或帮助犯自动中止教唆行为或帮助行为,并阻止实行犯的实行行为以及结果发生的,成立教唆犯的中止犯或帮助犯的中止犯,实行犯的未遂犯;如实行犯自动中止犯罪,对于教唆犯或帮助犯来说则成立未遂犯,实行犯则成立中止犯。』
第六章
l 05年P52增“三、 条……”3段:
06年P52-53三、法条竞合关系及法条竞合犯
『基于刑法错综复杂的规定,从而产生一行为符合数个法条规定的犯罪构成的现象,但该行为不可能同时适用这数个法条,只能适用其中一个法条。例如,某投保人采用诈骗手段骗取保险金的行为,既符合《刑法》第198条规定的保险诈骗罪的犯罪构成,又符合《刑法》第266条规定的诈骗罪的犯罪构成。对该投保人诈骗保险金的行为不可能同时适用《刑法》第198条和第266条二个法条,只能适用其中的一个法条来定罪处罚。由此《刑法》第198条和第266条产生了法条竞合关系,该投保人的行为即符合了法条竞合犯。
法条竞合时只能适用一个法条,但适用哪一个法条,必须遵循一定的原则。理论界关于法条竞合的原则有许多讨论也有许多分歧,原因是对法条竞合现象的复杂划分所致。例如有特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系的看法;也有独立竞合、包容竞合、交叉竞合、偏一竞合的看法。在对法条竞合进行上述复杂的划分后,其对法条的适用原则也就出现了特别法优于普通法的原则、基本法优于补充法的原则、全部法优于部分法的原则、重法优于轻法的原则等等。
本书认为,对法条竞合现象的复杂划分,有许多是与想像竞合犯、结果加重犯、吸收犯等相混淆的情况,即完全不必要归入法条竞合中解决。我们主张,典型的法条竟合应是特别法与普通法的关系,按照特别法优于普通法的原则论处,如前述投保人诈骗保险金的行为即适用特别法条第198条以保险诈骗罪论处,而不适用普通法条第266条以诈骗罪论处。但是法律有特别规定的应作例外处理,例如《刑法》分则第三章第一节第149条第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”第140条规定的是生产、销售一般伪劣产品,是普通法条;第141条至第148条规定的是生产、销售特定伪劣产品的行为,是特别法条。按照上述规定,行为既符合第140条又符合第141条至第148条中的一个条文时,适用重法优于轻法原则处理。』
l 05年P68 多加“二、我国刑罚体系的特点”这句话:
06年P69 二、我国刑罚体系的特点 (多此句话)
第九章
l 05年P79-80 多标题,还有写书顺序不同:
06年P80 一、量刑情节的概念、特征和种类
『量刑情节,又称刑罚裁量情节,是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
量刑情节的特征主要表现为:首先,它与定罪即认定行为人的行为是否构成犯罪并无关系。其次,它能够表明犯罪人的人身危险性及其所犯罪行的社会危害性程度。再次,它对刑罚裁量的结果即处刑轻重或者是否免除刑罚处罚,具有直接的影响。
根据不同的标准,可以对量刑情节作不同层次的分类。其中,以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准,量刑情节可分为法定情节和酌定情节。以规定法定情节的刑法规范的性质和法定情节的适用范围为标准,法定情节又可分为总则性情节和分则性情节。』
l 05年P86增“罪犯与再犯不同……”:
06年P86(二)累犯的种类和构成条件
『累犯与再犯不同。一般意义上的再犯,是指再次犯罪的人,不管是两次或者两次以上再实施犯罪,还是是否受过刑罚之处罚,均可称为再犯。再犯的后犯之罪实施的时间并无限制,既可以是在前罪刑罚执行期间实施的,也可以是在刑满释放之后实施的。累犯与再犯的相同之处主要表现为:他们都是两次或两次以上实施犯罪行为。两者的区别主要表现为以下几点:
(1)累犯前后实施的犯罪必须是特定的犯罪,特定犯罪的性质是由法律明文规定的;而再犯前后实施的犯罪,并无此方面的限制。
(2)累犯一般必须以前后两罪被判处或应判处一定的刑罚为构成条件;而构成再犯,并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。
(3)累犯所犯之后罪,一般必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限内实施的;而再犯的前后两罪之间并无时间方面的限制。』
l 05年P89增“5、单位犯罪自首”:
06年P91
『5.单位犯罪自首。伴随实践中单位犯罪的增多,单位犯罪后自首的现象也随之增多。
如何把握单位犯罪自首,需注意的问题有以下几个:
(1)单位自首的认定标准。应在符合刑法关于自首规定的一般条件的基础上,认定单位自首尚须符合能够代表单位整体意志的人,基于单位的意志并以单位的名义如实交代单位所实施的主要罪行。
(2)单位的法定代表人、主管人员、其他直接责任人员在单位自首中的作用由于单位是因自然人而存在的一种特殊组织形式,故讨论单位自首不能脱离与之相关的自然人的关系。单位的法定代表人、主管人员不论是否参与单位犯罪,基于其资格和决策的地位,均可以代表单位自首。至于其他直接责任人员,如经单位的授权进而代表单位的意志自首的,可认定为单位自首。
(3)以单位自首的情形。实践中非典型自首的情形时有发生,认定是否符合单位自首的原则应参照自然人非典型自首的情形,例如代为先行投案、采取强制措施后的自动供述司法机关尚未掌握的单位犯罪罪行等等。』
l 05年P102增“(七)战时缓刑”:
06年P104(七)战时缓刑
『我国刑法除规定了一般缓刑制度外,还规定了特殊缓刑制度,即战时缓刑制度。我国《刑法》第449条规定的战时缓刑制度,是对我国刑法中一般缓刑制度的重要补充,它与一般缓刑制度共同构成了我国刑法中缓刑制度的整体。根据该条规定,我国刑法中的战时缓刑,是指在战时对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人,暂缓其刑罚执行,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处的制度。战时缓刑与一般缓刑的适用条件、适用方法和法律后果均有所不同。』
l 05年P103删 05年版第一节“刑罚执行概述”:
06年P105页 第十章少05年第一节刑罚执行概述
第十二章
l 05年P117如何确定罪名?应掌握以下原则:写法不同:
06118页 如何确定罪名?应掌握以下原则:写法不同
l 05年P118 增“(二)选择罪名和单一罪名”:
06年P119 (一)选择罪名和单一罪名
『我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。所谓单一罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容单一,只能反映一个犯罪行为,不能分拆使用的罪名。例如,盗窃罪、故意伤害罪等就是仅表示一个具体犯罪行为,不能对其进行分解。行为触犯单一罪名的只能构成一罪。所谓选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,既可概括使用,也可分拆使用的罪名。在我国刑法分则规定的选择罪名大致有以下几种情形:
1.因多种行为形成的选择罪名。例如窝藏、转移、收购、销售赃物罪,包含了五种行为,可以分拆成多个罪名。
2.因多个对象形成的选择罪名。例如拐卖妇女、儿童罪,包含了二种对象,可以分拆成二个罪名。
3.因同时具有多种行为和多种对象形成的选择罪名。例如非法持有、私藏枪支弹药罪,包含了二种行为与二种对象,可以分拆成多个罪名。
选择罪名的适用比较灵活,当行为人只实施其中一个行为或侵害到一种对象时,只定一个罪名,例如非法持有枪支罪、拐卖儿童罪等;当行为人实施二种以上行为或侵害到二种以上对象时,仍只定一个罪名,不实行数罪并罚,例如拐卖妇女、儿童罪,非法持有、私藏枪支罪等。』
第十三章
l 05年P121新增2个罪名:
06年P122第二节 本章要求掌握的犯罪
『一、分裂国家罪
(一)分裂国家罪的概念
分裂国家罪,是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。
(二)分裂国家罪的构成特征
侵犯的客体是国家的统一。中国是一个统一的多民族国家,这在宪法和反分裂国家法中均有明确规定。为了维护国家的统一,必须坚决打击分裂国家的活动。
2.客观方面表现为组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。“分裂国家”,指将统一的国家分成几个部分,建立中央政府之外的政府,对抗中央,割据一方并自立为独立国家,谋取国际上的承认。“破坏国家统一”,指采取种种方式阻挠、破坏国家的统一活动进程,意图实现独立。具体行为方式有组织、策划、实施三种,按照法律规定,行为人只要符合了上述三种行为方式之一分裂国家、破坏国家统一的,就构成本罪;符合两种以上行为的,仍为一罪,不实行并罚。
3.犯罪主体为一般主体,包括境内外公民。
4.主观方面表现为直接故意。
(三)分裂国家罪的认定
对分裂国家罪的犯罪形态应预正确认定。分裂国家罪有组织、策划、实施三种行为,每一种行为都是独立实行行为,只要实施三种行为之一即成立分裂国家罪的既遂。注意不要将组织、策划两种行为理解为实施行为的预备行为或共同犯罪中的共犯行为。
(四)分裂国家罪的法定刑
我国《刑法》第103条第1款、第113条规定,犯分裂国家罪的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或10年以上有期徒刑;对积极参加的,处3年以上10年以下有期徒刑,对其他参加的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。对国家和人民危害特别严重,情节特别恶劣的,可以判处死刑。犯本罪,可以并处没收财产。
二、煽动分裂国家罪
(一)煽动分裂国家罪的概念
煽动分裂国家罪,是指煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。
(二)煽动分裂国家罪的构成特征
本罪侵犯的客体、犯罪主体、主观方面同分裂国家罪。
客观方面表现为煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。“煽动”,是指以语言、文字、图象等方式对他人进行鼓动、宣传。煽动的内容是分裂国家、破坏国家统一。
(三)煽动分裂国家罪的认定
注意本罪是行为犯,即只要实施了分裂国家、破坏国家统一的煽动行为,就构成本罪的既遂。
(四)煽动分裂国家罪的法定刑
我国《刑法》第103条第2款、第113条第2款规定,犯煽动分裂国家罪的,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,首要的或者罪行重大的,处5年以上有期徒刑。犯本罪,可以并处没收财产。』
第十四章
l 05年P136新增1个罪名:
06年P138十、非法持有、私藏枪支、弹药罪
『(一)非法持有、私藏枪支、弹药罪的概念
非法持有、私藏枪支、弹药罪,是指违反法律规定,持有、私藏枪支、弹药的行为。
(二)非法持有、私藏枪支、弹药罪的构成特征;
1.侵犯的客体是国家对枪支、弹药的管理制度。犯罪对象为枪支、弹药。
2.客观方面表现为违反枪支、弹药管理的法律、法规的规定,持有、私藏枪支、弹药的行为。“非法持有”,是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为。“私藏”,是指依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,私自藏匿配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。
3.犯罪主体是一般主体。
4.主观方面表现为故意,即明知不能私自持有、藏匿枪支、弹药,而持有、私藏的。
(三)非法持有、私藏枪支、弹药罪的认定
1.划清罪与非罪的界限。实践中发生的依法配置枪支的人员(如猎人)未及时按规定领取配备枪支(如猎枪)许可证,经指明又补领了许可证的,应属情节显著轻微、危害不大的持有、私藏枪支行为,不以犯罪论处。对这种情况可以进行必要的治安处罚
2.本罪的犯罪形态。按照《刑法》第128条第l款的规定,本罪属于行为犯,即故意违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的行为,就构成本罪的既遂。
(四)非法持有、私藏枪支、弹药罪的法定刑
我国《刑法》第128条第1款规定,犯非法持有、私藏枪支、弹药罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。(请参照最高人民法院颁布的2001年5月16日起施行的司法解释理解) 』
第十五章
l 05年P152-153删减 “九、信用卡诈骗罪”:
06年P155页少了信用卡诈骗罪
『九、持有、运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗领信用卡罪
(一)持有、运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗领信用卡罪的概念
持有、运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗领信用卡罪,是指妨害信用卡管理的持有、运输、出售、购买、为他人提供伪造的信用卡的行为和非法持有数量较大的他人信用卡以及使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为。
(二)持有、运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗领信用卡罪的构成特征
1.侵犯的客体是国家的信用卡管理制度。
2.客观方面表现为妨害信用卡管理的行为。具体包括四种情形:(1)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;(2)非法持有他人信用卡,数量较大的;(3)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;(4)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的。按照法律规定,行为人只要实施上述情形之一的,就构成本罪。
3.犯罪主体是一般主体。单位不能成为本罪的主体。
4.主观方面表现为故意,并且一般均具有牟取非法利益的目的。
(三)持有、运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗领信用卡罪的认定
注意本罪为选择性罪名,既包含行为(持有、运输、出售、购买、非法提供、骗领)的选择,也包含对象(伪造的信用卡、他人信用卡)的选择,行为人只要实施一种行为侵害一种对象的即可以成立本罪;行为人实施了两种以上行为的,侵害到两种对象的,仍为一罪,不实行并罚。
(四)持有运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗领信用卡罪的法定刑
我国《刑法》修正案(五)第1条第1款规定,在刑法第177条之后增加一条为第177条之一,即犯持有、运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗领信用卡罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。』
l 05年P159(三)、(四)不同:
06年P162页
『(二)侵犯著作权罪的构成特征
主观方面是故意,并且是有营利目的。以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形,属于本条规定的“以营利为目的”。
(四)侵犯著作权罪的法定刑
“违法所得数额巨大”和“有其他特别严重情节”见“两高”司法解释的第5条第2款的规定。
《刑法》第220条规定,单位犯侵犯著作权罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员,依照个人犯该罪的规定处罚。按“两高”上述司法解释第15条之规定,单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。』
l 05年P159新增销售侵权复制品罪:
06年P163十六、销售侵权复制品罪
『(一)销售侵权复制品罪的概念,
销售侵权复制品罪,是指以营利为目的,销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的行为。
(二)销售侵权复制品罪的构成特征
1.侵犯的客体是著作权人的著作权和著作权管理制度。
2.主观方面表现为明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品而进行销售的行为。例如销售明知是盗版的文字作品、音像作品、计算机软件及其他作品;违法所得数额需达巨大的构成犯罪,根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条之规定,违法所得数额在10万元以上的属于巨大。
3.犯罪主体是个人和单位。
4.主观方面表现为故意,即明知是侵权复制品而予以销售,并具有营利的目的。
(三)销售侵权复制品罪的认定
1.划清销售侵权复制品罪与非罪行为的界限。主要把握客观上是否达到违法所得数额巨大的法定要求;主观上是否“明知”,即根据案件事实、证据综合判断明知的存在,“以营利为目的”是主观方面必备的要件。
2.划清—罪与数罪的界限。实施《刑法》第217条的侵犯著作权罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,应当以侵犯著作权罪一罪论处。实施侵犯著作权罪,又销售明知是他人的侵权复制品,构成犯罪的,应当以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪二罪实行并罚。
(四)销售侵权复制品罪的法定刑
我国《刑法》第218条规定,犯销售侵权复制品罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
《刑法》第220条规定,单位犯销售侵权复制品罪,对单位判处罪金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯该罪的规定处罚。按“两高”2004年12月22日起施行的司法解释第15条规定,单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。』
l 05年P160(二)中2与06年不同:
06年P164第一段末尾
l 05年P161(四)中新增两句话:
06年P164-165
『(二)侵犯商业秘密罪的构成特征
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款之规定,给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失。”
(四)侵犯商业秘密罪的法定刑
我国《刑法》第219条的规定,个人犯侵犯商业秘密罪,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。“造成特别严重后果”,按“两高”上述司法解释第7条第2款之规定,是指给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上的情况。
《刑法》在第220条规定,单位犯侵犯商业秘密罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯该罪的规定处罚。按“两高”上述司法解释第15条之规定,单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。』
第十八章
l 05年P207新增“十七、十八”增加2条罪名:
06年P211—212页
『十七、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪
(—)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪的概念
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪,是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪的构成特征
1.客体是国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚。所谓淫秽物品,根据《刑法》第367条之规定,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物。
2.客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪属选择性罪名。制作、复制、出版、贩卖、传播分属五种行为,行为人只要实施其中一种行为的即成立本罪(以该行为确定罪名,如贩卖淫秽物品罪)。行为人实施其中工种以上行为的,应将所实施的行为并列为一个罪名(如制作、贩卖淫秽物品罪),不实行数罪并罚。根据2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第3条第5项,在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的,亦属本法条规定之行为。
3.犯罪主体是个人和单位。
4.主观方面是故意,且必须具有牟利的目的。
(三)制作,复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪的认定
注意划清本罪与非罪行为的界限。主要涉及如下三点:(1)正确鉴定淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。(2)情节显著轻微、危害不大的制作、复制等行为,不以犯罪论处,判断根据见1998年12月23日起施行的最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定的数量或数额标准。(3)主观上是否明知并是否具有牟利目的也是区分罪与非罪的根据。
(四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪的法定刑
我国《刑法》第363条规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。如何掌握“情节严重”、“情节特别严重”,请参见上述最高法院的司法解释第8条第2、3款。
我国《刑法》第366条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第363条个人犯本罪的规定处罚。
十八、传播淫秽物品罪
(一)传播淫秽物品罪的概念
传播淫秽物品罪,是指不以牟利为目的,传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或其他淫秽物品,情节严重的行为。
(二)传播淫秽物品罪的构成特征
1.侵犯客体是社会治安管理秩序和良好的社会风尚。
2.客观方面表现为出借、播放、展示、赠送、散发、交换、讲解等传播行为。传播包含公开或秘密在公众中或公开场所实施的行为。根据2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第3条第5项,在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片的,亦属本法条规定之行为。
3.犯罪主体是个人和单位。
4.主观方面是故意,但不具有牟利的目的。
(三)传播淫秽物品罪的认定
1.划清传播淫秽物品罪与非罪行为的界限。发生在亲友、家庭成员之间或其他小范围、观看人数少的场合传看、传抄淫秽物品的现象,应不属于情节严重的行为,不构成本罪。“情节严重”的构成犯罪,其判断依据是1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定的向他人传播淫秽物品达300至600人次以上或者造成恶劣社会影响的情形。
2.划清本罪与以牟利为目的实施的传播淫秽物品罪的界限。二者区别主要是看有无牟利目的,另外从法律规定看“情节严重”是本罪成立的必备要素,以牟利为目的传播淫秽物品罪在法条里未作此规定。
(四)传播淫秽物品罪的法定刑
我国《刑法》第364条规定,犯传播淫秽物品罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。
我国《刑法》第366条规定,单位犯传播淫秽物品罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第364条个人犯本罪的规定处罚。』
第二十章
l 05年P218新增“滥用职权罪”:
06年P223页第二节 本章要求掌握的犯罪
『 一、滥用职权罪
(一)滥用职权罪的概念
滥用职权罪,是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序,滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
(二)滥用职权罪的构成特征
1.侵犯客体是国家机关的正常管理活动。
2.客观方面表现为违反法律规定的权限和程序,滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。“职权”是由法律、法规和规章所规定的职务范围内的权力。
“滥用职权”在客观上有两种情形:(1)不认真履行职务范围内的权力;(2)过度运用职务范围内的权力。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的危害后果与滥用职权具有刑法上的因果关系。
3.犯罪主体为特殊主体,即国家机关工作人员以及2002年12月28日全国人大常委会立法解释中的人员。
4.观方面表现为故意。学术界有主张是过失和间接故意并存的观点。
(三)滥用职权罪的认定
