第七章法律渊源与分类
第一节法律渊源
一、法律渊源的概念
法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，在法学中，法律渊源一词本来的含义是法的“来源”或“源泉”。一个行为规则之所以能够成为法律，可以从不同角度来认识，因此“法律渊源”一词可以指不同的对象。如法的经济根源、政治根源、历史根源等。作为法理学的一个专门术语，法律渊源通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，如宪法、法律、法规、判例、习惯等。法的形式意义上的渊源也就是指法律规范的效力来源，一个行为规则之所以被认为具有法律规范的效力，就是因为它是以特定方式创制出来的，具有特定的表现形式。因此，不同种类的法律规范也因其创制主体、创制方式和表现形式的差异而具有不同的效力等级。
二、法律渊源的分类
法律渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：(1)根据法律规范载体形式的不同，可将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法的为成文法渊源，不表现为文字形式的为不成文法渊源。(2)从法律渊源与法律规范关系的角度，可将法律渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法律规范、法律条文直接相关的渊源为法律的直接渊源，学说等与法律规范、法律条文间接相关的渊源为法的间接渊源。(3)根据是否经过国家制定程序，法律渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。(4)根据法律渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。
法律的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。
制定法又称成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家机关在职权范围内制定发布的规范性文件。
规范性法律文件至少必须具备以下基本特点：第一，规范性法律文件只能由国家机关或国家机关授权的组织制定发布，它体现的是国家意志。第二，规范性法律文件中必须含有一定的行为规则，表现为以条文形式规定的主体在法律上的权利、义务或法律责任。第三，规范性法律文件具有普遍约束力，是国家机关适用法律的依据。与规范性文件相对应的是非规范性文件，通常指国家机关在适用法的过程中发布的具有法律效力的个别性文件，如判决书、裁定书、个别性的行政措施等等。这类文件是针对特定案件或场合的，是适用法的文件，不具有普遍约束力，因而不是法律渊源。
判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例，此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。判例法并不是简单的判例汇编，它的意义不仅限于法院在此后的案件审理中能够从先例中得到指导或帮助，而在于把先前的判例确立的原则视为审判过程中必须遵循的一种规范，对于本法院和下级法院具有约束力。在英美法系国家中，判例是一种重要的法律渊源，法官不仅可以通过作出新判例创造法律，而且可以通过识别和选择适用原先的判例而发展法律。大陆法系在理论上否认判例是法律的一种“渊源”，但同时也承认判例在司法过程中的指导意义。中国历史上，判例曾经作为法律渊源之一。在当代中国，判例在原则上不是法律渊源，不能参与创造法律，但特定司法机关如最高人民法院的判例对于司法工作具有一定的指导意义和参考价值。习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。当社会生活中已经存在的习惯、惯例等经过有权的国家机关，尤其是立法机关和司法机关以一定方式认可时，它们就上升为法律，具有了法律规范的效力。法发展的早期，法律渊源大多表现为习惯法。随着制定法的逐步发达并成为法律的主要渊源，习惯法的作用已显著降低，成为制定法的补充形式。
国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。在经济全球化的背景下，国际条约这种法律渊源形式日益重要。
法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等。
三、当代中国的法律渊源
1．宪法。宪法是我国的根本法，是治国安邦的总章程，是我国社会主义法律的基本渊源。与法律的其他渊源形式相比，宪法有以下特征：(1)宪法的内容与普通法律不同。宪法规定的是国家政治、经济和社会制度的基本原则，公民的基本权利和基本义务，国家机关的组织和活动原则等国家和社会生活中最基本、最重要的问题。其他法律的规定是宪法规定的原则在某一方面的具体化。(2)宪法的地位和效力与普通法律不同。宪法在我国法律渊源体系中居于首要地位，具有最高的法律效力。宪法是我国全部立法工作的基础、根据和最基本的效力来源，一切法律、法规和其他规范性文件，都不得与宪法的规定相抵触。(3)宪法的制定和修改程序与普通法律不同。作为根本大法，宪法比普通法律具有更大的权威性、稳定性和严肃性，因而在制定和修改上也有不同于普通法律的特殊程序。
2．法律。在我国，作为法律渊源之一的法律一词是在狭义上使用的，专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会和全国人大常委会制定颁布的规范性文件，其法律效力仅次于宪法。根据现行宪法的规定，法律又可以分为基本法律和基本法律以外的法律。基本法律由全国人民代表大会制定和修改，比较全面地规定和调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系，如刑法、民法通则、诉讼法等即为基本法律。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对基本法律进行部分修改，但不能同该法律的基本原则相抵触。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改。通常规定和调整基本法律调整的问题以外的比较具体的社会关系，如商标法、文物保护法、治安管理处罚条例等即是由全国人大常委会制定的。
此外，全国人民代表大会和全国人大常委会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法律渊源。发布这些决定和决议通常是为了对已经颁布生效的规范性文件进行修改或补充，因此它们与被修改或补充的规范性文件具有同等效力。
3．行政法规。作为法律渊源之一的行政法规专指由国家最高行政机关——国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律制定的有关国家行政管理的规范性文件。在我国，行政法规是一种重要的法律渊源，其效力仅次于宪法和法律。依宪法和组织法规定，国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是法律渊源，与行政法规具有同等效力。需要注意的是，全国人民代表大会及其常委会还可以根据需要授权国务院制定某些具有法律效力的暂行规定和条例，这就是所谓“授权立法”。例如六届全国人大第三次会议所作的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例的决定》全国人大常委会所作的《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定》等等。
4．地方性法规。地方性法规指省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本地区的具体情况和实际需要，在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性文件。根据宪法和有关组织法的规定，省、自治区和直辖市的人民代表大会和人大常委会在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定和发布适用于本地区的地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案。省、自治区人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，也可以制定地方性法规，经省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。
5．自治条例和单行条例。我国是单一制国家，同时又在中央的统一领导下在各少数民族聚居区实行民族区域自治。各民族自治地方设立自治机关，行使自治权。根据宪法、组织法和民族区域自治法的规定，民族自治地方的人民代表大会有权根据当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、县人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报自治区人民代表大会常务委员会批准后生效。
需要注意的是，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
6．规章。这里的规章是指行政规章。根据《中华人民共和国立法法》的规定，国家行政机关制定的规章可以分为两类：一是部门规章，即国务院所属各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规章；二是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规制定的规章。这种规章称为“地方政府规章”，以区别于国务院部委制定的“部门规章”。
7．军事法规和规章。军事法规和规章是国家军事机关为管理国家武装力量而制定的规范性文件。根据立法法的规定，中华人民共和国中央军事委员会有权根据宪法和法律，制定军事法规；中央军事委员会各总部、各军兵种、各军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定和命令，在其权限范围内制定军事规章。
8．特别行政区基本法及特别行政区的法律。我国《宪法》第31条规定：国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这是“一个国家，两种制度”的原则构想在宪法中的体现。
特别行政区基本法由全国人民代表大会制定通过。迄今为止，全国人民代表大会已经制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。特别行政区基本法属于基本法律，它不同于一般法律的特点在于它只适用了特别行政区。
特别行政区法律是根据宪法和特别行政区基本法，在特别行政区内施行的法律。依照现行宪法和特别行政区基本法的规定，特别行政区的立法机关享有自己的专属立法权，可以根据特别行政区基本法的规定和法定程序制定、修改和废除法律。特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。此外，由于特殊的历史原因，一些特别行政区还有其他一些法律渊源形式，如判例法、习惯法、附属立法等等。特别行政区基本法规定，这些法律除同基本法相抵触或经特别行政区的立法机关作出修改者外，均予以保留。
9、国际条约。国际条约是两个或两个以上国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。除条约外，国际条约的名称还包括公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。国际条约是国际法的重要渊源，本不属于国内法范畴，但我国签订或者加入的国际条约，对于我国国内的国家机关、企事业单位、社会团体和公民也具有与国内法一样的约束力。从这个意义上讲，我国签订或加入的国际条约也是我国的法律渊源之一。
第二节法律分类
一、法律分类概述
法律分类，也称法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。对法进行分类的首要目的是为了更全面、准确地理解法律的概念。根据法的发展的历史线索，我们以社会形态为标准，可以将法律分为奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法等等。法律不仅在每一发展阶段有不同的形态。而且在相同的历史阶段，也存在不同的形态和类型。法律分类的另一目的是总结法律规律。分类虽是一项技术性工作，但分类也就是对法律的各种形态进行比较。通过对法律的分类，从中探索法律发展和运行中的一些带有规律性的问题。最后，法律分类对于法律适用也具有重要意义，它对于我们了解和掌握不同法律的特性、效力、功能等等，有重要意义。比如一般法与特别法的分类直接决定法官适用何种法律作出判决。
法律分类要遵循一定的标准，根据不同的标准，可以有不同的分类。例如，以国度为划分标准，可以将法律分为中国法、英国法、美国法、德国法等等；以法的规则内容为标准，可以将法律分为禁止性法、授权性法、选择性法或宪法、民法、刑法等等。但我们这里所讲的法律分类，侧重于从形式意义上对法律分类。由于对法律观察点的不同，我们可以确立不同的标准来对法律进行分类。某一种法律可同时分属于其他类别之中。比如我国民法从制定形式来看是成文法，就其适用范围来看是一般法，就其调整关系来看是私法、就其内容来看是实体法。所以法律分类是相对的划分，而非绝对的划分。
在对法律进行分类时，应贯彻以下两个分类原则：(1)在选取分类标准时，要力图使各个标准有相对独立性和特性；(2)在标准选定以后，各种类的内部划分要有相对的对应性，避免发生交叉。
二、法律的一般分类
法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类，它们主要有下列几种类型。
(一)成文法和不成文法
这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例，这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力，但它又不是以条文(成文)形式出现的法律，因此也是不成文法的主要形式之一。
(二)实体法和程序法
这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、立法程序法等等。实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言的，它们之间也有一些交叉，实体法中也可能涉及一些程序规定，程序法中也可能有一些涉及权利、义务、职权、职责等内容的规定。
(三)根本法和普通法
这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法律的分类。这种分类通常只适用于成文宪法制国家。在成文宪法制国家，根本法即宪法，它在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的内容、制定主体、制定程序及修改程序都不同于普通法，而是有比较高的严格的程序要求；普通法指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法，其制定主体和制定程序不同于宪法，其内容一般涉及调整某一类社会关系，如民法、刑法、商法、诉讼法、行政法等等。
(四)一般法和特别法
这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。
一般法和特别法这一法律的分类是相对而言的，具有相对性。如以针对人来讲，民法典是适用于一般人的法律，它的适用主体是一般主体，而与民法典相对应的继承法则是适用于特定人——继承人与被继承人主体的法律；以针对事来讲，民法典适用于一般民事法律行为和事件，而收养法则针对收养这一特殊的民事法律行为和事件；以针对地区来讲，宪法、组织法、选举法等是适用于全国的法律，而特别行政区基本法和法律，经济特区法规和规章则只适用于特别行政区或经济特区；以针对时间而言，一般法律如宪法、刑法、民法等在它们的修改和废止以前一直有效，而有些特别法如戒严令等仅在特定的戒严时期内有效。
(五)国内法和国际法
这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律；国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。国内法的法律关系主体一般是个人或组织，国家仅在特定法律关系中(为国家财产所有人)成为主体，而国际法的国际法律关系主体主要是国家。
三、法律的特殊分类
法律的特殊分类是相对于法律的一般分类的一种分类方法。法律的一般分类是对世界上所有国家的法律都基本适用的一种分类，而法律的特殊分类则是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。
(一)公法和私法
早在古代罗马时期就存在公法与私法的划分。在查士丁尼的《学说汇纂》的前言中选用了罗马法学家乌尔比安的一句话：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”。当时的罗马法学家并没有将此作系统的阐释，只是企图把公共团体及其财产关系的法律与私人及其家庭方面的法律作出区别。但自古代罗马到中世纪的法律体系中一直是以私法为主的，公法一直没有多大的实际意义。17世纪、18世纪以来，资本主义商品经济和中央集权的统一国家的形成，为公法的发展和公、私法的划分奠定了基础。在当代，由于公法与私法的界限日益模糊，两方面有渗透结合的趋势，所以法律是否应当分为公法与私法，以及划分标准如何确定，这些问题均说法不一，没有定论。但是，我们认为这种趋势并不影响两者划分的原有意义和作用。现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法律，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法律即为私法。在当代中国，有一些学者也主张应借鉴公私法划分的分类来划分当代中国法律体系，并且把公法与私法的区分作为建立社会主义市场经济法律体系的前提。
(二)普通法和衡平法
这是普通法法系国家的一种法律分类方法。这里的普通法，不同于前面法律的一般分类中的普通法概念，而是专指英国在ll世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；而衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
(三)联邦法和联邦成员法
这是实行联邦制国家的一种法律分类，单一制国家没有这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同，因此，有关联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等均由各联邦制国家宪法和法律规定，没有一种划一的模式。
这种特殊分类在有关国家、有关法系中对于立法规划、法律适用具有重要意义。从立法规划来看，特殊分类在一些国家相当于法律体系的结构问题。整个法律体系的结构是由若干个单元构成的，这个单元就是对法律所作的基本分类。由于法律传统的不同，不同国家的理论与实践中对法律体系结构的分类也有不同的传统。比如大陆法系国家把法律划分为公法与私法，这种分类基本上是考虑到两种法律所调整的社会关系以及两种法律的调整方式和理念的不同。英国把法律划分为普通法与衡平法，从其产生情况来看，14世纪普通法出现了局限性：王室法院程序太粗陋和程式化，法律僵化不完善，许多人向国王提出申诉，要求如果没有严格的普通法规则，则按照道德和良知。国王通常把这些申诉交给最高行政官员——大法官。于是，英国在15世纪形成衡平法。这种分类基本上起到了协调立法与司法关系的作用。美国把法律分为联邦法与州法，这主要是为了处理中央与地方之间的关系，包括中央与地方在立法、司法上的关系。
第八章法律实施
第一节法律实施与法律实现
一、法律实施
法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。法是一种行为规范，法在被制定出来后、实施前，只是一种书本上的法律，处在应然状态；法的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。
法的基本内容是权利与义务。法所规定的权利、义务以及与之密切相关的权力、职权、职责，为一定社会的人们提供了行为准则。以实施法律的主体和法的内容为标准，法律实施的方式可以分为三种：法律的遵守、法律的执行和法律的适用。
法律实施是实现法的作用与目的的条件。法律实施与法的制定(立法)相对。法律本身反映了统治者或立法者通过法律调整社会关系的愿望与方法，反映了立法者的价值追求。法律实施是实现立法者的立法目的、实现法律的作用的前提，是实现法的价值的必由之路，正如有的学者指出的，法律的生命在于它的实行。
二、法律实现
法律实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的结果。法律实现与法律实施不同，法律实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动；它也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。法律实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。
法律实现有着重要意义。法作为一种通过规定人们的权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的社会规范，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。但法律实施并不必然意味着法的要求的实现，在法律实施过程中可能有各种因素阻碍着法的功能的发挥，因而不能产生立法者希望通过进行法律规制所达到的结果，而要使法律产生实效，又必须以法律实施为条件，只有将法律实施与对法的实效的追求结合起来，使法真正得到实现，才能发挥法在社会生活中应有的作用。
研究法律实现，就要对法律实施的状况做出评价，了解法律有实效还是没有实效，实效较好还是实效较差等等。我们判断法律是否实现和其实现程度，实际上也就是对法律实施状况进行评价。综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法律实施进行评价主要有以下标准：(1)人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；(2)刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况；(3)各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；(4)普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法：律意识及法制观念的提高或提高的程度；(5)与其他国家或地区的法律实施情况进行比较的可比性研究；(6)社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；(7)法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；(8)有关法律活动的成本与收益的比率。
第二节执法
一、执法的含义
执法一词有广、狭两种含义。广义的执法是指一切国家机关、公职人员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。这里要研究的是狭义的执法。
与司法等比较，执法主要有以下特征：
(1)执法的主体是国家行政机关、法律授权和委托的组织及其公职人员。执法权是宪法和法律赋予行政机关的职权，中央人民政府、地方各级人民政府及其下属部门是行使执法权的主体。法律授权的组织如企业、学校等，在法律授权范围内执行法律。执法行为的具体实施者，既可以是行政机关和法律授权的组织，也可以是行政机关的公职人员和法律授权组织的工作人员，还可以是行政机关委托的组织或个人。它们均可以行政主体的名义实施一定的执法行为。
(2)执法内容具有广泛性。执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理，它涉及国家社会、经济生活的各个方面，包括政治、经济、外交、国防、财政、文化、教育、卫生、科学、工业、农业、商业、交通、建设、治安、社会福利、公用事业等各个领域。特别在现代社会，社会事务愈加复杂，行政管理的范围更为广泛，执法的范围也日益扩大，执法对社会生活的影响也日渐深刻。
(3)执法活动具有单方面性。行政机关执法与司法机关司法以第三者身份居间裁判不同，在执法中，行政机关与企业、公民等行政相对人形成行政法律关系。在行政法律关系中、行政机关既是一方当事人，又是执法者。行政机关代表国家，在行政法律关系中居支配地位，其意思表示和处分行为对于该法律关系具有决定的意义。执法行为虽然是双方或多方的行为，但仅以行政机关单方面的决定而成立，不需要行政相对人的请求和同意，例如国家行政机关依法对市场进行监督检查、依法命令企业遵守环境保护法规等。需要指出的是，行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解等执法行为不具有单方面性。
(4)执法活动具有主动性。法律执行是国家行政机关的法定职权，它既是国家行政机关对社会进行全面组织和管理的一项权力，又是国家行政机关所应当承担和履行的一种职责。因此，国家行政机关在执法中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，而不需要行政相对人的意思表示。在执法中，国家行政机关大多主动采取各种措施，选择各种方案，广泛开展工作，使法律规范在社会生活中得到普遍的贯彻执行。
同时，由于执法涉及的社会生活范围很广，加之社会生活的复杂性和社会发展的不平衡性，法律不可能都作出明确而严格的规定，一般只作概括性的规定或不予具体规定，由行政机关根据具体情况决定，因而执法具有较大的灵活性，国家行政机关在执法活动中享有较大的自由裁量权。
二、执法的原则
(一)依法行政原则
亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。其含义是：国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说，第一，执法的主体合法。国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据，必须在法律规定的职权范围内活动，越权违法，越权无效。第二，执法的内容合法。执法活动是根据法律的规定进行的，采用的具体方式也要符合法律的规定。第三，执法的程序必须合法。要严格按照法定的步骤、顺序以及时限进行执法，不得任意改变、省略和超越。合法性原则是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。国家行政机关依法办事是国家机关进化的结果，也是近、现代各国制度文明的一个突出标志。
坚持这一原则的理由在于：首先，指导国家行政机关正确实施管理。国家行政机关的执法活动涉及面广，内容庞杂，关系到国计民生和社会发展的一切方面，具有普遍性和社会性。不按法律规则和程序办事，整个国家机器将处于混乱无序的状态，其后果不堪设想。只有依法行政，行政执法活动才能始终保持正确的方向。其次，有利于防止行政权力的滥用。由于执法具有主体特殊、范围广泛、活动带有强制性和主动性的特点，权力易被滥用，有可能滋生腐败，走向执法宗旨的反面。坚持执法合法性原则，既能使行政机关充分行使行政权力，对社会进行有效的管理，又能对权力进行有效的制约和监督。
(二)合理性原则
合理性原则是指执法机关、执法人员在执法活动中，特别是在行使自由裁量权时，必须合理、公正，符合法律的精神和目的，与社会生活的常理一致。由于社会生活的复杂和变动，再完善的法律也难以对全部行政执法行为作出无遗漏的规定，而只能是由法律规定一定的幅度和原则，然后由行政机关行使自由裁量权。为了防止自由裁量可能导致的不当处理，就必须以合理性原则作为合法性原则的必要补充，要求各种行政措施的采取都要在合法的条件下，同时做到符合科学规律、社会公德、法律目的和公共利益。
(三)效率原则
坚持这一原则就是要求国家行政机关在对社会实行组织和管理的过程中，在依法行政的前提下，必须最大限度地发挥其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。效率原则强调在执法时，要做到迅速、准确和有效。与司法活动相比，行政执法更注重效率，只有这样才能使国家行政机关的执法活动适应日常组织指挥和协调工作的需要，保证社会各项事业的顺利发展。
第三节司法
一、司法的含义
司法又被称为“法的适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。这种专门活动是以国家名义实现其司法权的活动，属于国家的基本职能之一，在国家全部活动中占有极其重要的地位。
司法不同于国家行政机关、社会组织和公民实施法律的活动，它的主要特点是：
(一)司法的被动性
行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。在没有人要求你作出判断的时候，显然是没有判断权的。否则，其判断结论在法律上属于无效行为。
(二)司法的中立性
行政权在它面临各种社会矛盾时，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。行政权鲜明的倾向性往往来源于这样的事实：政府总是更关心自己的行政目标和效率。因为行政权代表国家，具有官方性。而司法权则是权利的保护者。如果同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边、忙于维护正义，显然极不协调。只有判断者的态度是中立的，才可能产生公正、准确的判断。
(三)司法的形式性
行政权更注重权力结果的实质性，而司法权更注重权力过程的形式性。相对于国家权力的目标，诸如政治局势稳定、经济效益增长、道德秩序健康、民众生活安宁等等，行政权结果的实质性是指行政主体期望和追求百分之百地符合这些目标(尽管这是无法实现的)，而司法权并不直接以这些实质目标为自己的目的，它是以制定法既定规则为标准，以现有诉讼中的证据(法律家所谓的“事实”)为条件，以相对间隔于社会具体生活的程序为方式，作出相对合理的判断，以接近上述那些目标。
(四)司法的专属性
行政权具有可转授性，司法权具有专属性。行政权在行使主体方面，可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理，比如委托给民间组织、自治组织处理原本属于政府的事务。对于司法而言，承担判断职能的主体只能是特定的少数人而不应当是其他任何人，其职权是专属的。因此，司法权不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。
(五)司法的终极性
行政权效力具有非终极性，司法权效力具有终极性。行政权虽然具有强大的管理能力，但是它是否合法、合理，不能由行政权主体自己进行判断，因此需要由行使判断权的司法机关进行判断，司法审查权由此应运而生。行政处理虽然具有效力上的“先定力”、“执行力”，但是一旦被司法审查，那么其效力随之丧失。行政权只有在少数场合才具有终极性。如我目专利权终局认定权属国家专利局。司法权的终极性意味着它是最终的判断权、最权威的判断权。
二、司法的原则
司法的原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则。这些基本原则主要有下列几项：
(一)公民在适用法律上一律平等原则
“法律面前人人平等”是我国社会主义司法的基本原则之一，它意味着我国公民都必须平等地遵守我国的法律，同时依法平等地享有法定的权利和承担法定义务，不允许任何人有超越法律之上的特权；任何公民的合法权益，都平等地受到法律的保护，他人不得侵犯；任何公民的违法犯罪行为，都应平等地依法受到法律追究和制裁，决不允许任何人有超越法律上的特权。
公民在适用法律上一律平等原则是上述法律平等原则在司法过程中的具体体现。它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、．教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。这一原则不仅适用于公民个人，也适用于法人和其他各种社会组织。
公民在适用法律上一律平等原则是社会主义司法的一项重要原则。实行这一原则，对于切实保障公民在适用法律上的平等权利，反对特权思想和行为，惩治司法腐败行为，维护社会主义法制的权威、尊严和统一，保护国家和人民的利益，调动广大人民的积极性，加速实现法治，有其重要意义。
(二)司法机关依法独立行使职权原则
司法机关依法独立行使职权原则，也称司法独立原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条根本性原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。
该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。坚持司法机关独立行使职权原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。司法权如同其他任何权力一样，都要接受监督和制约。不受监督和制约的权力(包括司法权力)，会导致腐败。对司法权的监督表现在以下几个方面：其一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。其二，司法权要接受国家权力机关的监督，司法权由国家权力机关产生，并对国家权力机关负责。因此，国家权力机关有权监督司法权的行使，司法机关也有义务接受国家权力机关的监督。其三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。其四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。通过这些种类广泛的监督形式和监督机制，有利于更好地行使司法权，并防止司法权的滥用等司法腐败现象和行为。
(三)以事实为根据，以法律为准绳原则
以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。前一种事实属于客观事实的范围，它是已经被具有证明力的并且合法的证据所确定的事实。后一种事实是在案件客观事实真相无法查明的情况下，依照法律中有关举证责任和法律原则推定的事实。尽管这种事实可能与客观事实有所不同，但是，在法律上能够引起同样的效果。
以法律为准绳，就是指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的惟一标准和尺度。在查办案件的全过程中，都要按照法定权限和法定程序，依据法律的有关规定，确定案件性质，区分合法与违法、一般违法和犯罪等，并根据案件的性质，给予恰当正确的裁决。以法律为准绳，意味着在整个司法活动中，在审理案件中，法律是最高的标准，这是社会主义法治对司法提出的必然要求。
第四节守法
一、守法的含义
守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。
守法是法律实施的一种基本形式。立法者制定法的目的，就是要使法在社会生活中得到实施。如果法制定出来了，却不能在社会生活中得到遵守和执行，那必将失去立法的目的，也失去了法的权威和尊严。正如我国清末法学家沈家本所说的：“法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长治久安也”。
在法学界，不少人认为守法主要是甚至仅仅是履行法律义务。我们认为，守法所包含的内容要比许多人所理解的广泛、深刻和丰富得多。守法意味着一个国家和社会主体严格依法办事的活动和状态，而依法办事就自然包含着两层含义，一是依法享有权利并行使权利，二是依法承担义务并履行义务。因此，我们不能仅仅将守法理解为只履行义务，它还包含着享有权利并行使权利。守法包含着正确行使权利，这是我们理解守法的含义时应加以重视的。
二、守法的构成要素
守法包括守法主体、守法范围、守法内容和守法状态等构成要素。
(一)守法主体
守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。
按照宪法的规定，在我国，守法的主体可以分为以下几类：
1．一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织。中国共产党是我们国家的领导党和执政党，中国共产党的政治地位和法律地位决定了它严格守法比其他社会组织守法具有更重大和更强烈的影响。共产党只有首先带头严格遵守法律，在宪法和法律的范围内活动，才能起表率作用，并带动一切国家机关、社会组织和公民严格守法。仅次于中国共产党守法的是一切国家机关守法。国家机关代表人民行使国家权力，执行国家职能，对社会的政治、经济、文化、军事和外交等活动进行全面管理。国家机关的性质及其在国家生活中所占的重要地位，决定了国家机关在保证法律实施上具有尤为重要的责任。国家机关及其工作人员尤其是领导人必须带头遵守和执行法律，严格依法办事，自觉维护法律的尊严和权威。
2．中华人民共和国公民。这是我国社会主义守法主体中最普遍、最广泛的守法主体。公民守法，是现代法治社会的普遍要求，也是我国建立法治国家的基本要求。公民是现代国家的基本构成，是现代社会的主体力量。我国宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，而公民是组成人民这一政治集合体的基本元素。社会主义法从本质上讲是人民利益和意志的体现和反映，是人民自己的法，因此，守法对于公民来讲，实际上就是按照他们自己的意志和要求办事，这也就决定了公民应当也能够以主人翁的态度和责任感自觉地遵守法律。
3．在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。根据我国有关法律、国际法和国际惯例，在中国境内的外国组织、外国人和无国籍人也必须遵守我国法律，在我国法律允许的范围内从事各种活动。这是维护我国主权和利益的体现。
(二)守法范围
守法范围是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。守法范围直接决定于一个国家法的渊源。由于不同历史类型法的渊源不同，守法范围也不一样。在奴隶制社会和封建制社会，君主的命令属于守法的范围之列。在宗教法律文化中，宗教教规和教义是守法范围的组成部分。从历史上看，守法范围发展变化的一条基本规律是从单一化走向多样化。制定法、习惯法、判例法、国际条约、教会法、法的原则等，都属于守法的范围。在我国，守法的范围主要是各种制定法，包括我国的宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区法、经济特区的规范性法律文件等。此外，有些非规范性文件如人民法院的判决书、调解书、裁定书等也属于守法的范围，它们是法所明确授权的特定机关在适用法律过程中，根据法的有关规定和原则作出的，因此具有明确的法律效力。
(三)守法内容
守法内容包括履行法律义务和行使法律权利，两者密切联系，不可分割，守法是履行法律义务和行使法律权利的有机统一。
1．履行法律义务
履行法律义务是指人们按照法的要求作出或不作出一定的行为，以保障权利人的合法利益。履行法律义务可分为两种不同的形式：一是履行消极的法律义务。这是指人们遵守法律规范中的禁止性规范，不作出一定的行为。人们只要依法不作出一定的行为，便是履行了相应的法律义务，即为守法。二是履行积极的法律义务。这是指人们遵守法律规范中的命令性规范，作出一定的行为。人们只有依法作出一定的行为才能构成守法，反之，如果无视法所规定的积极义务，拒不作出一定的行为，或者虽然作出了一定的行为却不符合法的要求，都不是守法行为，而是违法行为。
2．行使法律权利
行使法律权利是指人们通过自己作出一定的行为或者要求他人作出或不作出一定的行为来保证自己的合法权利得以实现。行使法律权利是指人们遵守法律规范中的授权性规范。它既可以是权利享有者自己作出一定的行为，也可以是权利享有者要求他人作出或不作出一定的行为。人们只有依法行使权利才是守法。具体地说，人们所行使的权利必须是法律所授予的权利，即合法的权利；行使权利时必须采取正当、合法的方式和手段；不得滥用权利，不得在行使自己的权利时损害他人的合法权利。我们将守法的内容理解为不仅包括履行法律义务，还包括行使法律权利，具有积极的意义：首先，这有助于增强人们守法的积极性和自觉性。如果我们把守法说成只是履行法律义务，那么就很容易使人们只看到法限制和束缚人的一面，进而损害人们守法的积极性和自觉性，使他们不守法或者只是被动地守法。反之，如果守法的内容不仅包括履行义务，还包括行使权利，人们意识到守法还直接关系到自己合法权利的实现，那么人们就会变被动为主动，积极地自觉地去守法。其次，这有利于法的全面实现。权利和义务是法律调整的完整机制，是一切法的内容和核心，法是通过权利和义务的设定和运行来调整人的行为，实现对社会关系的调整。要使法得以全面的实现，无论是权利还是义务，都是缺一不可的，因此，在守法上我们必须强调履行法律义务和行使法律权利的有机统一。
(四)守法状态
守法状态是指守法主体行为的合法程度。守法状态包括守法的最低状态、守法的中层状态和守法的高级状态这三种类型。
1．守法的最低状态。守法的最低状态是不违法犯罪。在这种状态中，从守法的心理来说，守法主体对法的态度是否定的或模糊的，往往把法看成是异己之物，是以消极的心理去守法，虽为守法主体，却不是法的主人，法并没有自我内化，其之所以守法是因为法具有强制性，是为了避罪远罚。从守法的内容来说，守法者仅仅是或者主要是履行法律义务，没有充分行使法律权利。
2．守法的中层状态。守法的中层状态是依法办事，形成统一的法律秩序。在这种状态中，从守法的内容来说，守法主体既履行法律义务，又行使法律权利。从守法的心理来说，守法主体对法的态度是基本肯定的，但并未完全实现法的自我内化，守法主体还不是严格意义上的法的主人。
3．守法的高级状态。守法的高级状态是守法主体不论是外在的行为，还是内在动机都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的。在这种状态中，守法主体对法的态度是完全肯定的，守法主体是以法的主人的姿态自觉地、积极地、主动地去守法，已完全实现了法的自我内化。
第五节法律监督
一、法律监督的含义
(一)法律监督的概念
法律监督又称法制监督，有广、狭两种理解。狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。在法理学中，通常在广义上研究和使用法律监督这一概念。
法律监督概念涉及三个方面的问题，即谁监督(监督的主体)、监督谁(监督的客体)和监督什么(监督的内容)，这三个方面的统一构成了完整的法律监督。
(二)法律监督的主体
法律监督的主体可以概括为三类：(1)国家机关。包括国家权力机关、行政机关和司法机关。这种监督是以国家的名义进行的，具有法律强制力，在一国的法律监督体系中处于核心的地位。(2)社会组织。包括各政党、社会团体、群众组织和企业事业单位。这种监督不同于国家机关的监督，它不以国家名义进行，不具有法律效力。它不同于人民群众的监督之处在于它的有组织性、广泛的代表性，因而是监督体系中的重要力量。在当代中国，由于中国共产党的领导地位，党的监督尤其重要，起关键的作用。(3)公民。按照人民主权原则，每个公民是政治权利的主体和国家的主人，因而每个人都可以成为监督主体。这种监督广泛、直接而具体，其作用不可忽视，是法律监督体系的基础。
(三)法律监督的客体
对于法律监督客体的范围，法学界有两种理解。一种观点认为，法律监督的客体包括从事各种法律活动的国家机关、社会团体和公民个人。另一种观点认为，法律监督的客体是国家机关(包括立法机关、执法机关和司法机关)及其公职人员。两种理解都有其合理性。从法律监督的宗旨与目的来看，应当将国家机关及其公职人员作为重点监督对象。因为历史的经验表明，对宪政、民主和法治最大的威胁和最大的破坏因素主要地不是来自社会团体和公民个人，而是来自于公权力的拥有者即国家机关及其公职人员。法律监督是针对公权力的拥有者和运用者而设计的一种防范机制。因此，法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动，即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。
(四)法律监督的内容
与对法律监督客体的认识相一致，法律监督的内容，主要指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性，也就是公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为是否合法。这里的合法性包括两个方面：行为内容是否合法与行为程序是否合法。根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容，法律监督内容的范围包括：对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政执法和司法活动的合法性的监督，每一个方面都包括内容和形式是否合法。
(五)法律监督的意义
法律实现要经过立法、执法、司法、守法等若干环节，其中的任何环节都有可能出现阻碍的因素，如越权立法或立法内容违法，法律实施中的权力扩张、权利滥用或不履行义务等。其中，尤以执法、司法中的权力扩张与滥用对法律的危害为重。在一定意义上说，没有法律监督，法律无异于一纸空文。法律监督的实质就是主体通过监视、察看、督促、督导等具体活动，将监督客体的全部法律活动置于自己的了解和控制之下，保证立法合乎本阶级的意志并切实可行，制定出来的法律能够得到严格实施。因此，现代国家的法制是由立法、执法、司法、守法和法律监督等环节和活动构成的完整概念，法律监督是法制不可缺少的特殊组成部分，是法制的重要保障。法律监督贯穿于法律运行的全过程，其意义从根本上说就是维护法律尊严和统一。具体表现为以下三个方面：
(1)保证国家法律体系的完整统一，建立法的权威。法律体系自身的和谐统一是保证国家法律的统一和尊严的内在要求，也是保证法律统一实施的前提条件。有效的法律监督能够保证立法活动及其结果的合法性，消除法律规范之间的矛盾，避免下位法违反上位法，杜绝各法律部门之间的相互冲突、不衔接、不配套的现象，使国家的全部立法以宪法为基础，成为各法律部门紧密衔接，各种规范性文件互相配合的统一整体，具有至上的权威。
(2)保障法在全国范围内的统一实施，维护法的权威。现代法治的真正意义在于法在全国范围内的统一实施，全社会依法办事。建立和实现法治首先应当有尽可能完备的立法。但仅此是远远不够的，更为关键的是制定出来的法得到切实的实施。在现实生活中，无论立法如何完备，有法不依，执法不严，违法不究的现象总是时有发生，这是对法的统一和尊严的极大威胁和损害。法律监督是保证法律实施的重要手段。
(3)法律监督是对公权力进行有效制约，确保国家机关、公职人员依法办事的重要手段。在任何国家中，国家机关行使执法权、司法权，执行法律、适用法律是法律实施的主要方式和途径。然而，权力需要制约，不受约束的权力必然导致腐败。为了防止权力的滥用和异变，保证国家工作人员忠于法律，公正执法和司法，必须建立起最广泛、最切实的法律监督制度。特别是在惩治腐败、加强廉政建设的过程中，充分发挥法律监督的作用，具有突出的意义。
二、当代中国的法律监督
法律监督体系是由一个国家各种形式的法律监督构成的有机联系的系统。受具体国情的影响，世界各国的法律监督体系有各不相同的特点。依据监督主体的不同，我国的法律监督体系由国家监督和社会监督两大系统构成。
(一)国家监督
国家监督是以国家机关及其公职人员为主体、以国家的名义、依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。国家监督又可分为国家权力机关的监督、国家行政机关的监督和国家司法机关的监督。
1．国家权力机关的监督。在我国，国家权力机关的监督主要指各级人民代表大会及其常务委员会为主体的监督，这种监督在国家监督乃至全部法律监督中都处于核心和主导地位，其中全国人大及其常委会的监督居于最高地位，具有最高的权威性和效力。
国家权力机关的监督包括两个方面的内容：立法监督和对宪法和法律实施的监督。立法监督是国家权力机关对享有立法权的国家机关的立法活动及其结果的合法性所进行的监督。监督的方式有批准、备案、发回、宣布无效、改变或撤销等等。对宪法和法律实施的监督的范围广泛，监督的方式主要有罢免、弹谧、提出不信任案、质询、调查等。
2．国家行政机关的监督。这是以国家行政机关为主体的监督。其监督的客体和内容包括两个方面：对行政机关的行政行为的合法性和合理性的监督、对社会组织和公民行为的合法性的监督。由于前述之观点，监督的重点是行政机关行政行为的合法性。
对行政机关行政行为的监督分为两种，一种是一般行政监督，即基于行政管理权限和行政隶属关系进行的、由上级行政机关对下级行政机关进行的监督。监督的方式有改变或撤销不适当的规章、决定、命令和指示，以及日常的工作检查。专门行政监督是行政系统内部的专门监督机关对国家行政机关及其工作人员执行法律、政策和命令等情况以及违法违纪行为所进行的监督。具体包括行政监察监督、行政复议监督和审计监督等。
3．国家司法机关的监督。这是以国家司法机关为主体进行的监督。在我国，国家司法机关的监督包括检察机关的监督和审判机关的监督。
检察机关的监督被称为检察监督，我国宪法规定，人民检察院是我国的专门法律监督机关，其监督的范围很广，包括法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督和监所监督。审判机关的监督称为审判监督，审判监督包括两个方面：一方面，审判机关系统内部的自我监督，即依审判监督权限和程序对具体审判活动及其裁决的合法性所进行的监督。另一方面，对外监督，是依诉讼程序对本系统外的其他国家机关行为的合法性所进行的监督。比如，通过行政诉讼对行政机关的具体行政行为合法性的监督；依刑事诉讼程序对检察机关起诉工作所进行的监督等。
(二)社会监督
社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督。这种监督主体范围十分广泛，民主性比较突出，虽然不具有法律效力，但发挥着非常重要的作用。
1．社会组织的监督。社会组织的监督在我国包括中国共产党的监督、人民政协的监督和民主党派、社会团体的监督。中国共产党是国家的执政党，在国家生活中处于领导地位，以它为主体进行的监督在社会监督乃至整个法律监督体系中都有十分重要的地位。
2．社会舆论的监督。社会舆论的监督主要指借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。舆论监督涉及面广，影响面大，反应迅速，易产生轰动效应，最能体现社会监督的广泛性、公开性和民主性，能够十分有效地影响国家机关及其工作人员的行为，起到其他监督形式无法替代的作用。
3．人民群众的直接监督。人民群众直接进行的法律监督是当代中国法律监督体系的基础和力量源泉。公民有权通过各种方式和途径监督国家机关运用公权力的行为。比如，选举和罢免代表，提出批评和建议，提出申诉、控告或检举等等。
第九章法律解释与法律推理
第一节法律解释
一、法律解释的含义
法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。法官在依据法律作出一项司法决定之前，需要正确确定法律规定的含义；律师在向当事人提供法律服务时要向当事人说明法律规定的含义；公民为了遵守法律，也要对法律规定的含义有一个正确的理解。
与一般解释相比，法律解释的特点主要表现为：
1．法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。法律规定或法律条文是解释所要面对的文本，法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况即制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况，探求它们所表现出来的法律意旨，即法律规定的意思和宗旨。
2．法律解释与具体案件密切相关。首先，法律解释往往由待处理的案件所引起。其次，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定对某一特定的法律事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的事实的法律规定加以解释。
3．法律解释具有一定的价值取向性。这是指法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的。而这些目的又以某些基本的价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。在法律解释的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则。
二、法律解释的必要性
法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的，它有助了解决法律实施中原则性与灵活性、一般与具体的矛盾，是完备立法的需要。
首先，法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。法律规范是抽象的、概括的行为规则，只能规定一般的适用条件、行为模式和法律后果，它不可能也不应该对一切问题都作出详尽无遗的规定。在法律实施过程中，要把一般的法律规定适用于千差万别的具体情况，对各种具体的行为、事件和社会关系作出处理，就必须对法律作出必要69解释。正如马克思指出的，法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。
其次，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。法律规范是以严格的、专门的法律概念、术语表述出来的，有时会与实际生活用语含义不同，不易为人们所理解。同时，由于社会主体的社会地位、生活环境和文化水平等特定原因，对于同—法律规范往往会产生不同的理解，这就需要有权威性的法律解释，来统一人们的理解，保证法的实施的统一性。
再次，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。法律规范是由不同的国家机关创制的，分属于不同的法律部门，在现实的法律运作过程中，属于不同法律部门的各种法律规范之间，有时会发生各种各样的矛盾或冲突；而且，在任何法律体系中都不可避免地存在着应规定的未作规定、规定不够准确清晰或界限不明等等诸如此类的法律漏洞，为了弥补法律漏洞、使法律规范得以实施，有效地进行法律调整，法律解释就是必不可少的手段。
最后，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。法律规范是相对稳定、定型的规则，而社会生活却是不断发展变化的。要把相对确定的法律规定适用于不断变化的法律实际，就需要对法律规范作出必要的解释。以此在保证法律体系和基本原则的稳定性的同时，能够适时根据法律规范的基本原则、精神和规定，对新情况、新问题作出符合实际的处理。
三、法律解释的分类
法律解释可以根据不同的标准分为不同的种类。
(一)正式解释与非正式解释
法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。有权作出法定解释的机关、官员和个人，在不同的国家或不同的历史时期都有所不同，通常是由法律规定或是由历史传统决定的。
非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。
是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。对于这里的“法律上的约束力”应当作狭义的理解，即特指一种具有普遍性意义的法律约束力。在中国，普通法官或其他司法、执法官员在日常司法、执法过程中所作的法律解释通常不被认为是正式解释。这是指他们的解释不具有只有正式解释才具有的普遍的法的效力。他们的这种法律解释与其司法或执法行为是合为一体的，如果是依法作出的，当然具有个别性的法律效力，相对人应当服从。
(二)字面解释、限制解释与扩充解释
根据解释尺度的不同，法律解释可以分为：限制解释、扩充解释与字面解释三种。
(1)限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。
(2)扩充解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。
(3)字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。
法的实施的统一性。
再次，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。法律规范是由不同的国家机关创制的，分属于不同的法律部门，在现实的法律运作过程中，属于不同法律部门的各种法律规范之间，有时会发生各种各样的矛盾或冲突；而且，在任何法律体系中都不可避免地存在着应规定的未作规定、规定不够准确清晰或界限不明等等诸如此类的法律漏洞，为了弥补法律漏洞、使法律规范得以实施，有效地进行法律调整，法律解释就是必不可少的手段。
最后，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。法律规范是相对稳定、定型的规则，而社会生活却是不断发展变化的。要把相对确定的法律规定适用于不断变化的法律实际，就需要对法律规范作出必要的解释。以此在保证法律体系和基本原则的稳定性的同时，能够适时根据法律规范的基本原则、精神和规定，对新情况、新问题作出符合实际的处理。
三、法律解释的分类
法律解释可以根据不同的标准分为不同的种类。
(一)正式解释与非正式解释
法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。
所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。有权作出法定解释的机关、官员和个人，在不同的国家或不同的历史时期都有所不同，通常是由法律规定或是由历史传统决定的。非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。
是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。对于这里的“法律上的约束力”应当作狭义的理解，即特指一种具有普遍性意义的法律约束力。在中国，普通法官或其他司法、执法官员在日常司法、执法过程中所作的法律解释通常不被认为是正式解释。这是指他们的解释不具有只有正式解释才具有的普遍的法的效力。他们的这种法律解释与其司法或执法行为是合为一体的，如果是依法作出的，当然具有个别性的法律效力，相对人应当服从。
(二)字面解释、限制解释与扩充解释
根据解释尺度的不同，法律解释可以分为：限制解释、扩充解释与字面解释三种。
(1)限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。
(2)扩充解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。
(3)字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。
四、法律解释的方法
法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。它与前面所讲的法律解释的特点、法律解释的意义和解释的目标是密切相关的。对于法律解释的方法，民法法系和普通法系的国家的概括和表述是不同的。虽然如此，法律解释的方法大体上都包括语法、逻辑、系统、历史、目的解释等几种方法。
(一)语法解释
语法解释是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便阐明法律的内容和含义。这种解释应注意把握法律的精神实质，连贯全文反复推敲，防止断章取义。否则就会造成曲解法律的严重后果。
(二)逻辑解释
逻辑解释是指采用形式逻辑的方法分析法律结构，以求得对法律的确切理解。这种解释的基本原则是要使法律解释符合思维的基本规律。因此，无论何种解释，都要使用逻辑解释的方法，要对法律规范的逻辑要素进行分析对比，阐明规范的内容、含义和适用范围，然后用逻辑进行正反两方面的推论，来说明法律规范的要求和目的。(三)系统解释
系统解释是指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。这种解释之所以必要，是因为每一个法律规范都是统一的法的整体的一部分，也是某一法律部门的一部分。它是在与相关法律规范的相互配合下发挥作用的。因此，要正确了解和适用某一法律规范，就必须同其他法律规范联系起来理解，以便更好地了解它的真实内容和含义。
(四)历史解释
历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。
(五)目的解释
目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以是探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。
上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。
五、当代中国的法律解释体制
法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。法律解释不是纯粹的方法、技术问题，更重要的是关于国家法律解释权的分配、运用和效力的制度，包括哪些主体享有法律解释权、享有多大范围的法律解释权，以及解释的法律效力问题。根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定我国建立了以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制。相应地，法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种形式。
我国的以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制的基
本含义是，在法律解释的权限上，全国人大常委会行使立法解释权，其目的和任务是对“需要进一步明确具体含义”以及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的法律规范进行解释，行政解释、司法解释的目的和任务在于解决具体应用法律的问题；在三种解释的关系上，立法解释是行政解释和司法解释的基础；在法律解释的效力上，立法解释的效力最高，其他国家机关对法律的解释效力低于立法解释。
(一)立法解释
立法解释有广义和狭义两种理解，区别在于对立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在将立法机关理解为与行政机关、司法机关相区别和对应的权力机关时，立法解释就是狭义的。但是，对此狭义的立法解释也有两种不同的观点，一种认为专指全国人大常委会对宪法和法律(狭义的法律)的解释，另一种认为立法解释还包括有关地方人大常委会对地方性法规的解释。在将立法机关理解为制定法律的机关，而法律又取其广义(包括法律、行政法规、地方性法规等)时，立法解释就是广义的，泛指有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关对自己制定的法律、法规所作的解释。本章采用狭义的理解，在狭义的理解中又限定于国家最高立法机关全国人民代表大会的常务委员会对法律的解释，以明确其与行政解释、司法解释的关系，以及由这三种解释构成的我国法律解释的基本框架。这样，地方人大常委会对地方性法规的解释，就应当作为我国法律解释体制中的独立部分——地方性法规的解释来对待。由于对全国人大常委会的立法解释的论述原则上也适用于地方性法规的解释，为简便就不单独介绍了。
在我国，立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
(二)行政解释
行政解释指由国家行政机关对不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。这种解释包括：国务院和各主管部门对法律、法规的解释；省级人民政府、省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府对法规的解释。此外，国家军事机关的法律解释、若干国家行政机关联合进行的解释和国家行政机关与非国家机关联合进行的解释，也可归入行政解释。
(三]司法解释
司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。
国家行政机关和最高司法机关除了依法进行界限清晰、性质明确的行政解释和司法解释之外，为了更好地协调和配合，统一认识，提高工作效率，有时需要联合对法律具体应用中具有共性的问题进行解释。这种解释由于解释主体的联合就兼具行政解释和司法解释的性质，被视为具有普遍法律效力的文件。
我国的法律解释以全国人大常委会为核心和主体、由各国家机关分工配合，并不意味着全国人大常委会是法律解释具体任务的主要承担者。在世界各国，由最高立法机关或其常设机关主要负责法律解释的也很少见。在我国，从全国人大常委会的性质和工作方式来看，它无法承担主要的法律解释工作。在实践中，法律解释多由行政机关和最高司法机关来承担，行政解释和司法解释的数量最多。因此，加强法律解释工作，完善法律解释制度，对于维护国家法制的统一，实现依法治国，具有十分重要的意义。
第二节法律推理
一、法律推理的含义
法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是：
1．它是法律适用中的一种思维活动。法律适用不仅是一种外部行为，还是一种思维活动，这就是表现为法律推理的思维活动。它涉及对法律规范的理解、选择，更重要的是它还将这种抽象规范运用到具体的案件之中。
2．以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。法律推理必定与法律规定和证据事实相联系，并以此为前提推理论证出适用结果。
3．运用多种科学的方法和规则进行。法律推理的方法中不单纯使用逻辑推理方法(特别是不单纯使用形式逻辑的方法)，还存在非逻辑的分析与论证，如价值分析判断。因此，进行法律推理的规则也是多样化的。
4．法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。法律推理的结果与法律适用的理由相关，法律推理为适用结论提供正当理由，故推理过程实际上带有说明理由的成分。
二、法律推理的方法
法律推理的方法有两大类：一是形式逻辑方法；一是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理、辩证推理两大类。
(一)形式推理
形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。
演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。其特点是结论寓于前提之中，或者说结论与前提具有蕴涵关系，所以它又是必然性的推理。只要前提真实，推理形式正确，结论就应该是真实的。演绎推理的典型表现为三段论推理。所谓三段论是由三个直言判断组成的演绎推理，它借助于一个共同的概念把两个直言判断连结起来，从而推出一个直言判断的推理。
归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。在英美法系，判例法就是运用了归纳推理方法。法官从个别案件中抽象归纳出一般性的原则，这一原则可适用于将来的同类案件。较典型的归纳推理表现为这样一种情况：法官在没有法律规则作为审判依据时，他应从一系列以往判决的比较中推理出有关的一般规则或者原则。
在逻辑学上还存在一种叫类推推理的演绎推理，则根据两个或两类对象的某些相同属性，从而推出它们在另一些属性方面也存在相同点的推理，将它运用到法律适用中，就是类推推理。如举重以明轻的道理就是典型的类推推理。类推推理的特征在于：(1)它属于间接推理；(2)它是从特殊到特殊、从个别到个别的一种推理；(3)类推推理是从法律的精神中推理出新的意思，它与单纯扩张法律文义的扩张解释不同；(4)类推推理的推理根据是不充分的，它是根据两个或者两类对象在一些属性方面的相同，推出它们在另一些属性方面相同的结论。而事实上，客观事物之间既有同一性，也存在差异性。
(二)辩证推理
法律适用中的辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形：当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。法律适用中的辩证推理具有以下特点：
1．辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。这些可供选择的命题都存在其必要的理由或合理性，只不过是确定哪一个命题更合理的问题。因为法律适用只能有一个并且是明确无误的结论，而不应当有两个或多个含糊不清的结论。
2．证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。法律的复杂性包括含糊、漏洞、相互抵触和矛盾等情形。比如法律上的“公平责任”、“正当防卫”、“合理竞争”等等，虽然文字在字面上是清楚的，但是其实质内容和意义却很难适用；再如“法无明文规定”的情形、“法律规范竞合”等等，这些问题的解决只能求助于辩证推理。
3．辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物的辩证法的客观基础之上。无论是对法律疑难内容的解释还是对案件疑难事实的分析，其结论的推出都必须是从对事物的具体矛盾的分析中得出来的，而绝不应该是从法官的主观想像中得出结论。
4．辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。它不排除运用演绎、归纳和类比的形式推理方法，但这些方法只是其中的一个环节或阶段，如果从其中的某个环节或阶段来讲，它们的结论属于局部结论而不是整个辩证推理的全面结论。形式推理方法在辩证推理中还存在相互转化的特点，同时，运用这些形式推理的目的与结果是最终要获得符合法律或案件辩证发展规律的合乎逻辑的结论。