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法律硕士2017年押题

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2018法硕教材《考点解析》修订

[日期:2017-07-18] 来源:  作者: [字体: ]

PDF打印版下载:2018年法律硕士联考教材《考点解析》大纲变动修订

专业课

刑法学

修订1:第十六章《考点解析》中对应罪名:非法吸收公众存款罪,利用未公开信息交易罪,贷款诈骗罪,信用卡诈骗罪,组织、领导传销活动罪,删除后标有的“大纲已删”,这些罪名大纲已恢复

修订2P119 二十一、非法经营罪认定内容补充×

1.国有电信企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,以国有公司、企业人员失职罪或国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚

将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。

以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处罚。

2.未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,以非法经营罪追究刑事责任。

在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的,以非法经营罪追究刑事责任。

∥若明知涉及供人食用的动物,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任

3.违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的,应当以非法经营罪追究刑事责任。同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任

以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法行使盐业管理职务的,以妨害公务罪追究刑事责任;其非法经营行为已构成犯罪的,依照数罪并罚的规定追究刑事责任

修订3P128 第十七章新增罪名:

十五之一、侵犯公民个人信息罪【法条分析】《刑法》第253条之一 

(一)侵犯公民个人信息罪的概念和特征

1.概念:侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的行为。

2.构成特征。

1)侵犯客体:复杂客体,即国家对个人信息的管理秩序与公民个人信息权。犯罪对象是公民的个人信息。

2)客观方面:违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的行为。

具体行为方式包括2种:①向他人出售或者提供公民个人信息;②窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。

3)犯罪主体:一般主体,单位也可以成为本罪主体。

4)主观方面:故意。

(二)相关含义解释

1.“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信联系方式、住址、帐号密码、财产状况、行踪轨迹等。

2.“违反国家有关规定”是指违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定;

3.“提供公民个人信息”是指向特定人提供公民个人信息,以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的;未经被收集者同意,将合法收集的公民个人信息向他人提供的,属于“提供公民个人信息”,但是经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。

4.情节严重”的情形则包括:

1)出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的;

2)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;

3)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息50条以上的

4)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息500条以上的;

5)非法获取、出售或者提供第3项、第4项规定以外的公民个人信息5000条以上的;

6)数量未达到第3项至第5项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的;

7)违法所得5000元以上的;

8)将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第3项至第7项规定标准一半以上的;

9)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的以及其他情节严重的情形。

5.本罪的认定中,要特别注意以下问题:

设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通信群组,情节严重的,应当依照《刑法》第287条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚;同时构成侵犯公民个人信息罪的,依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

网络服务提供者拒不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使用户的公民个人信息泄露,造成严重后果的,应当依照《刑法》第286条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

(三)法定刑

参见《刑法》第253条之一。其中将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,从重处罚

修订4:第二十章增加了罪名:

六、对有影响力的人行贿罪《刑法》第390条之一

(一)概念及成立条件

1.本罪指为为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的的行为。

2.成立条件:

1)侵犯客体:国家工作人员职务行为的廉洁性。

2)客观方面:给予国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者给予离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人以财物的行为。

3)犯罪主体:自然人一般主体,单位也可以构成本罪

4)主观方面:故意,并且具有谋取不正当利益的目的。

(二)法定刑

参见《刑法》第390条之一。

民法学

修订1:

P203第2题的答案C改为A;

P211标“4.主权利与从权利”下从权利中删除 “用益物权”

P220六、监护关系的终止。原因增加:“(5)监护人被撤销监护人资格。(《民总》第36条)”

修订2:P208 禁止权力滥用原则改为合法原则;节约资源和保护生态环境原则改为”绿色原则”,并修订:

六、合法原则

《民总》第8条  民事主体从事民事活动,不得违反法律不得违背公序良俗

1.概念:合法原则是指民事主体从事民事活动,应当符合法律尤其是公法规范的要求。

2.合法原则具体体现:

1)在我国的法律体系中,有以行政管理性的法律关系为主要规范对象的公法规范,民事活动必须在其秩序框架中进行,尤其是民事法律效力的判断中,违反法律的效力性强制性规范的,会导致民事法律行为无效。

2)民事主体行使民事权利也不是绝对自由的,应当受到国家法律等的必要约束和限制,从而协调个人利益和利益的关系,维持社会的正常秩序。

八、绿色原则

《民总》第9条  民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境

1.概念:绿色原则是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。

2.内容:

1)绿色原则是代际正义的要求,当代社会经济的发展不能牺牲未来的社会资源和环境。

2)绿色原则也是社会可持续发展的要求,对于民事活动中民事责任承担的利益考量,应当符合绿色原则,在例如环境侵权等特殊侵权构成中基于绿色原则而确定其特殊的构成要件。

3)《民总》第9条规定绿色原则也是倡导性的原则规定,倡导民事主体的民事活动应有利于节约资源、保护生态环境。民事主体应当选择低能耗、对环境友好的生产、生活方式,以实现节约资源、保护环境、绿色发展的理念。

修订3:

P224删除以下两个标题及其下内容:

删除:3.营利法人、公益法人和中间法人:×

删除:4.《民通》将法人分为企业法人和非企业法人:×

P226删除:第二节  法人的民事能力

P224将标题三、营利法人、非营利法人和特别法人拆分成三节。其中营利法人内容修订:

第二节  营利法人

一、营利法人的概念

营利法人是指以营利为目的且将利益分配于其成员的法人。如有限责任公司、股份有限公司等。∥“营利”是指以取得和分配利润为目的的行为。营利法人是市场经济活动的基本单位,也是社会生产经营活动的主体。营利法人的存在在于独立从事经营活动。

二、营利法人的机构

营利法人的机构包括:

1.营利法人的权力机构。行使修改法人章程,选举或者更换执行机构、监督机构成员,以及法人章程规定的其他职权。

法人权力机构设置的目的在于确保出资人的利益,确保出资人得以实现其应得到的投资回报。

2.营利法人的执行机构。执行机构行使召集权力机构会议,决定法人的经营计划和投资方案,决定法人内部管理机构的设置,以及法人章程规定的其他职权。

执行机构为董事会或者执行董事的,董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人;未设董事会或者执行董事的,法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

执行机构是由权力机构选举或决定的。

3.营利法人的监督机构。根据《民总》第82条,营利法人设监事会或者监事等监督机构的,监督机构依法行使检查法人财务,监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为,以及法人章程规定的其他职权。

∥由于营利法人的权力机构组成人员分散,可能不具备经营事务和财务方面的专业能力,为了防止执行机构的成员和高级管理人员等执行职务违反法律和章程,需要权力机构选出对法人经营业务的执行情况和法人财务进行专门监督的机构,可以是监事会或者监事等。

三、营利法人出资的责任(《民总》第83条)

1.营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的,应当依法承担民事责任。

出资人滥用权利的行为,在某种意义上就是一般的侵权行为,往往也会侵害法人或者其他出资人的利益,应当承担一定的民事责任。但是出资人权利滥用的行为,应当是在其合法享有的权利基础上进行的行为,如果不是基于出资人的权利,也不构成出资人权力滥用的行为。出资人承担的民事责任属于一般的过错责任

2.营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人的债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任

为了实现实质正义,依据法定的条件和范围,要求该出资人直接向营利法人债权人履行民事义务和承担民事责任。这是营利法人的人格否认制度,以营利法人具有独立人格为前提,其设立目的是更好的保护债权人和营利法人的利益。

P225将(二)非营利法人改为第三节。

其中“(3)基金会、社会服务机构”改为:“(3)捐助法人”。

P225将(三)特别法人改为第四节。内容修订:

第四节  特别法人

一、特别法人的概念

特别法人是除营利法人和非营利法人之外的,具有特殊性的法人组织。包括:机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。

∥“特殊性”主要是指此类法人具有行使公权力的职能。这些法人与营利法人和非营利法人在设立、终止等方面都有所不同,为利于其更好地参与民事活动以及更好地保护其成员和与其进行民事活动的相对人的合法权益。

二、特别法人的类型

1.机关法人。是指有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构,从成立之日起,可以从事为履行职能所需要的民事活动的法人。

∥国家机关及承担法定行政职能的法定机构作为行政主体,依法行使行政职权和履行行政职能,在其进行活动、开展工作的过程中,不可避免地要参与商品交换等内容的民事活动。

2.农村集体经济组织法人。是指在一定的村或乡镇的社区范围内的集体成员,利用土地等农民集体所有的资源要素,通过资金联合与劳动联合的方式合作实现共同发展的经济组织法人。

3.城镇农村的合作经济组织法人。是指同类产品或产业的生产经营者或生产经营服务的提供者、利用者,在自愿联合的基础上,通过互助合作、民主管理共同实现成员利益的互助性经济组织法人。

4.基层群众性自治组织法人。是指由我国城市居民和农村村民依照宪法、法律赋予的权利,通过民主选举的方式,实现“自我管理、自我教育、自我服务”的基层自治社会组织法人。

基层群众性自治组织不属于国家其他机构的下属机构或派出机构,也不是国家的一级政权组织和行政组织,而只是群众自行发起的,为了更好地实现城市、农村的建设和发展而形成的一种群众性自治组织。

修订4:

P236  第七节:“可变更、可撤销的民事法律行为”修改为 “可撤销的民事法律行为” 本页标题下的内容作相应修改,删除“可变更

P237删除标题“4.因乘人之危而为的民事法律行为”及其内容。“5.合同法上的因显失公平而为的民事法律行为。”改为:

4.显失公平的民事法律行为。

《民总》第151条  一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

显失公平的民事法律行为,是指在双方、有偿的民事法律行为中,一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的民事法律行为。

特点:

1)一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形;

2)行为结果对一方当事人有重大不利,而另一方则获得显然超过了正常情况下所能获得的利益(暴利);

3)不利一方当事人所为民事法律行为并非其本意,而是由于处于危困状态、缺乏判断能力等原因;

4)这种不公平是法律所不允许的,或者是当时社会所公认的不公平。

需要注意的是,显失公平仅指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形所造成的不公平,而不包括因为受欺诈或受胁迫而造成的不公平。

修订5:P243:“ 3.常见的表见代理情形。”中删除:

第(4)项“‖4.知道他人……”,此项民法总则的规定,民法总则规定同合同法。

修订6P254 第八章 第二节 人格权中新增:

(十)婚姻自主权△【新增】

婚姻自主权是自然人享有的对婚姻关系自主决定的权利,是非物质的自主决定权。就该权利而言,要求自然人达到一定的年龄要求和符合行为能力的要求,方能实际享有。

自然人的婚姻自主权,不受他人干涉。

这里的”婚姻关系”之自主决定,包括对是否结婚的自主决定、结婚对象的自主决定、是否离婚的自主决定以及离婚者复婚或者与其他适格主体再婚的自主决定等,可以简单概括为”结婚自由”和”离婚自由”。

(十一)个人信息权

除上述权利外,《民法总则》还规定了个人信息的保护。根据《民法总则》第111条的规定,自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

修订7P326  三、可变更、可撤销合同内容修订:

可撤销合同的4种情形:

1)因重大误解订立的合同。

2)一方以欺诈的手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下订立的合同,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求撤销。

3)一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

4)一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使订立时显失公平的合同。

撤销权在下列情形下消灭:

1)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权。

2)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权。

3)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

4)当事人自合同订立后5年内没有行使撤销权。

修订8:P385  标题三:

“聚合因果关系下的无意思联络的数人侵权”改为“承担连带责任的无意思联络数人侵权”

“积累因果关系下的无意思联络的数人侵权”改为“承担按份责任的无意思联络数人侵权”

修订9P392 十三、物件损害责任中归责原则。原为《分析》的观点,有问题。现补充《指南》观点:

1)一般的物件损害民事责任归责原则采取过错推定,如建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落,林木折断、地下设施施工致人损害等类型。

2)建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的情况下,归责原则采用无过错责任原则。即建筑物的建设单位与施工单位共同承担连带责任,不能以自己没有过错免责。

3)公平责任。从建筑物中抛掷物品致害情形,如果能够找到具体侵权人,由具体侵权人承担责任。如果不能找到具体侵权人的,则可能加害的建筑物使用人予以补偿。当然如果建筑物使用人能够证明自己不是侵权人的不承担责任。

4)一般过错归责。地面施工致人损害的,侵权责任法就施工人的责任采用的是一般的过错归责原则。

 

 

综合课

法理学

P412(3)“法治现在化”中的“现在”改为“现代”

P400标题二下第二段内容新增:”价值分析的方法”、”阶级分析的方法”

修改后:主要有:社会调查的方法、历史调查的方法、价值分析的方法、阶级分析的方法、分析和比较的方法、词义分析的方法、社会效益和经济效益的分析方法等

 

宪法学

修订1P570:标题“五、社会经济文化权利▲”改为标题“六、社会文化权利▲”,将其下标题“(4)财产权”单列为标题“五、财产权”,其他序号顺延。“五、财产权”内容修订如下:

五、财产权▲▲【事例分析;简述】

1.财产权的概念

就财产权的主体不同,可以将其分为公共财产和私有财产。公共财产又包括国有财产和集体所有的财产。

私有财产权属于宪法上的一种基本权利。与其他宪法上的基本权利一样,都是公民针对国家而享有的一种权利,即公民所享有的国家权力不能进行不法侵害的一种权利,直接反映公民和国家权力之间在宪法秩序中的关系。而民法的私有财产权则主要属于公民对抗公民,私人对抗私人之间的财产关系。此外,民法有关私有财产权的规定是对宪法中财产权保护内容的具体化和法律化的实现。

2.私有财产保护的宪法规范体系及特点

2004年的私有财产权入宪建立了对私有财产保护的规范体系。

{简2014.65}简述我国宪法对公民私有财产保护的规定{多2015.55}{单2007.31}

解析:根据《宪法》第13条:①公民的合法的私有财产不受侵犯。②国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。③国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿

我国现行宪法关于私有财产的规定具有如下特点:①其规定于宪法“总纲”而不是“公民基本权利义务”部分。②与对公有财产的保护相比,在措辞上存在差别,即公有财产神圣不可侵犯。③最后,强调受保护的财产必须是合法的。

3.私有财产的征收或者征用

国家在征收或者征用公民私有财产时必须要满足公共利益、正当程序和公平补偿三个要件,才能满足合宪性的要求。如果政府的行政立法并没有剥夺公民的财产所有权,但是对公民财产权构成了实质性的侵害,造成财产价值实质性的减损,被称为管制性征收。

4.财产权的社会义务

个人在自由行使财产权的同时,应当使其财产有助于社会公共福利的实现。这是基于维护社会正义的目的对财产权进行的一定限缩。财产权负有社会义务的制度安排背后往往有比较有强烈的福利国家和社会主义的观念基础。

修订2:

P532删除:第二节旧中国宪法的产生与发展

P537删除:“中国人民民主专政的特点:”下的内容。

P537删除:“2.人民民主专政的内容”下的内容。

P578 删除:“三、国家机构的职能有:” 下的内容。

P578将“∥四、国家机构的历史发展×(大纲删)。”修改为“三、国家机构的历史发展”

中国法制史

修订1:

P606 第一章修正:自启建夏至夏桀亡国。原为”禹”改为”启”。

P610  西周三宥之法中的 “日” 修改“曰(yue)”[三刺之法 同上]

修订2:P618秦朝刑事立法,主要刑名后中增加:

(三)主要罪名

秦朝法律规定的犯罪种类很多,常见的除盗贼犯罪和不敬皇帝罪外,还有诽谤与妖言、以古非今、妄言、非所宜言、投书等惩治思想言论的犯罪,反映了专制主义法律的特征。此外,还规定有盗徒封罪,即惩治偷偷移动田界标志企图侵占他人田产的犯罪。

P620 二、刑事立法(一)文景帝时期的刑制改革,最后一段修改,新增第四段:

文景时期的刑制改革顺应了历史发展,使以肉刑为主的刑制摆脱了原始状态,刑罚的残酷程度大为减轻,刑罚制度趋于规范,是刑罚从野蛮走向文明的表现,为后世五刑体系的建立奠定了基础。

经过刑制改革,汉代的刑罚种类大体上包括:死刑(执行方法主要是殊死,即斩首、枭首、腰斩和弃市)、肉刑(主要是宫刑和东汉初恢复的斩右趾)、笞刑、徒刑、徒边、禁锢(终身不得为官)、赎刑、罚金等。此外,还增设”女徒顾山”,属于赎刑范围,即允许被判徒刑的女犯回家,但需每月缴纳官府三百钱,由官府雇人上山砍伐木材或从事其他劳作,以代替女犯的劳役刑。

修订3:P624立法概况增加“律学”

6.律学

三国两晋南北朝时期是中国传统律学发展的重要阶段。汉代引经注律,章句众多,但并未摆脱对于经学的附庸地位。魏晋之际,律学开始从经学的束缚中解脱出来,发展成为独立的学科。研究的对象也不再仅仅是对古代法律的起源、本质与作用的一般论述,而是侧重于立法技术、法律运用、刑名原理、定罪量刑原则以及法律术语的规范化解释,律学研究趋于规范化、科学化。这一时期先后出现了一批著名的律学家,如陈群、刘劭、钟繇、张斐、杜预等。张斐著《律解》《汉晋律序注》,杜预著《律本》,贾充、杜预合著《刑法律本》,是这一时期律学成就的代表。

张斐晋律注称“律始于《刑名》者,所以定罪制也”,“《刑名》所以经略罪法之轻重,正加减之等差,明发众篇之多义,补其章条之不足,较举上下纲领”。这说明律学家对于《刑名》作为法典总则的性质、内容与地位,已经有了明确的认识和清晰的阐释。

张斐还对20个法律概念及其含义作了精要的表述:”其知而犯之谓之故,意以为然谓之失,违忠欺上谓之谩,背信藏巧谓之诈,亏礼废节谓之不敬,两讼相趣谓之斗,两和相害谓之戏,无变斩击谓之贼,不意误犯谓之过失,逆节绝理谓之不道,陵上僭贵谓之恶逆,将害未发谓之戕,唱首先言谓之造意,二人对议谓之谋,制众建计谓之率,不和谓之强,攻恶谓之略,三人谓之群,取非其物谓之盗,货财之利谓之赃。凡二十者,律义之较名也。”这些罪名概念的界定,基本符合各项罪名的主要构成要件,反映了犯罪学理论取得了较高水平,对后世注律产生了深远影响。

晋代刘颂还提出,”律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论”。这种援法断罪的思想,近于现代罪刑法定原则,为中国古代律学理论和法律思想的一大进步。

修订4P659 三、民事立法下“1.民事主体的变化”新增

4)奴婢可以开户为民。康熙五十三年(1714年)规定,”凡于康熙四十三年以后所买奴婢,若给原价,仍准赎出为民”。乾隆二十四年(1759年)制定的《八旗家人赎身律》规定:凡八旗户下家人,不分年代,只要本主情愿放出为民,即可呈明本旗,经过官府,而后收入民籍。但本人不准应考出仕,其子孙则无所限制。

此外,清代还禁止将佃户”欺压为奴”“随田买卖”,并禁止债权人强迫债务人”役身折酬”。

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